국제법의 정립과 그 존재형태-유엔총회결의 이시우 2004/06/23 505
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국제법의 정립과 그 존재형태(II)
3. 법의 일반원칙 및 법칙결정의 보조수단
법의 일반원칙
법의 일반원칙은 ICJ의 실질적인 전신인 PCIJ 규정을 기초할 때에 적용법규가 없어서 재판불능(non liquet)이 발생하는 것을 막기 위해 국제연맹 의 법률가위원회가 삽입하였다. 그러나 법의 일반원칙이 실제로 적용된 판례는 그리 많지 않으며 그 분야도 한정되어 있다.
호르죠 공장사건(1928)은 제1차 대전의 결과로서 독일로부터 폴란드로 할양된 상부실레지아의 호르죠에 소재하는 질소공장을 조약의무에 반하여 폴란드가 수용함으로써 독일과 폴란드사이에 발생하였다. PCIJ는 위법행위에 대한 원상회복 또는 그것에 상응하는 금전배상의 의무를 일반법개념으로서 인정하였다. 태국과 캄보디아 사이의 국경에 소재하는 사원의 구속을 둘러싸고 발생한 프레아 비에아 사건(1962)과 관련하여서, 1904년 프랑스(당시 캄보디아 보호국), 샴의 국겨경조약에 기초하여 설치된 위원회가 작성한 지도에 기재된 국경에 대해 태국은 종래 이이를 주장하지 않았다. 그러므로 ICJ는 금반언(estoppel) 내지 묵인의 법리를 원용하여 태국의 주장을 거부하였다. 바르셀로나 트랙션 사건(1970)은 캐나다에 서립되고 스페인에서 활동을 하고 있던 회사에 대해 주주의 본국인 벨기에가 외교적 보호권을 행사할 수 있는지의 여부가 다투어졌다. 여기서는 국제법상의 규칙이 불명확한 분야에서 국내법상의 주식회사 개념이 참조 되었다.
규칙결정의 보조수단
ICJ규정 제38조 1항 d는 법칙결정의 보조수단으로서 재판상의 판결과 학설을 규정하고 있다. 이것은 일반적으로 형식적 법원으로는 되지 않는다.
판결에 관하여 ICJ규정 제59조는 선례구속성을 명확히 부정하고 있다. 그러나 실제로는 재판결이 법의 해석, 적용, 또는 새로운 법의 형성에 큰 역할을 한다. 예컨대 영해획정을 위한 직선기선의 채용에 관하여 ICJ는 해안의 일반적 방향과의 합치, 기선의 내측의 수역과 육지의 밀접한 관련성, 경제적 이익을 언급하였다. 이러한 요소들은 그 후 1958년의 영해조약 제4조 2항과 4항에 명문화되었다.
또한 일반적인 강제관할권을 가지는 재판소가 존재하지 않는 국제사회에서는 법의 인정에 관하여 학자의 견해가 하는 역할은 어쩔 수 없으며 ICJ규정 제38조 1항 deh 이점을 인정한다. 미국과 스페인의 전쟁중 연안어업에 종사하는 선박은 해상포획으로부터 배제되는지의 여부가 다투어진 하바나호 사건은 이 점에 관한 고전적인 표현을 하고 있다. 또한 민간의 학술단체인 국제법학회 및 ILA나 오늘날의 국제법의 법전화의 중심적 기관인 ILC는 각국의 저명한 학자를 중심으로 조직되어 잇으므로 거기서는 학설이 조직적으로 반영될 수 있다.
끝으로, ICJ규정 제38조 2항은 당사자의 합의가 있는 경우에는 형평과 선에 기초하여 재판할 수 있음을 인정한다. 형평과 선은 일반적으로 실정법에 대립적인 내용(equity contra legem)을 가지는 것으로 되어 있으며 ICJ가 지금까지 이것을 적용한 예는 없다. 튜니지와 리비아 사이의 대륙붕경계획정이 다투어진 사건에서 제시된 방론에서 ICJ는 형평과 선의 성격에 관하여 언급하였다. 형평원칙의 적용은 형평과 선에 기초하는 재판과는 구별하여야 한다. ICJ는 오로지 당사자의 합의가 있는 것을 조건으로 하여 그러한 재판을 할 수 있으며, 그 때는 ICJ는 타당한 해결을 실현하기 위해 법적 규칙의 엄격한 적용으로부터 해방되는 것이다. 본건에서 ICJ는 형평원칙을 국제법의 일부로서 적용하고 그리고 형평한 결과를 낳기 위해 관련성이 있다고 보이는 여러 가지 비교고량을 하여야 한다. 본건에서 각 요소에 어떠한 종ㄹ를 부하여야 하는가에 대해서는 엄격한 규칙이 있는 것은 아니지만 그것이 재량 내지 조정의 행사는 아니며 배분적 정의도 아니라는 점은 분명하다.
4. ICJ규정 제38조에 열거된 것 이외의 실질적 법원 – 국제기구의 결의
국제기구 특히 유엔은 그 설립 당초부터 일반적인 규범내용을 가지는 총회결의를 선언의 형식으로 채택하여 왔다. 유엔의 이러한 활동은 본래 권고적 성격을 가지는데 그치는 총회결의의 법적 효과에 대한 문제의식을 낳았다. 또한 국제법의 형식적 법원의 유형에 관한 재검토에 관한 논의도 초래하였다.
이러한 결의 중에는 그 후 실질적으로 똑 같은 내용의 조약이 채택되어 조약화된 것이 있다. 요컨대 일단 총회결의로서 채택되고 나서 그 규범내용을 확대`충실히 한 조약의 형성이 이루어지는 2단계의 절차를 취한다. 유엔을 중심으로 한 국제입법의 하나의 형태로서 주목된다.
그러한 대표적인 예로는 세계인권선언과 국제인권의 상호관계가 있다. 국제인권규약은 전문에서 세계인권선언을 언급하고 있다. 또한 우주의 법적 지위에 관한 선언과 우주조약의 관계도 마찬가지이다. 우주조약도 전문에서 동 선언을 언급하고 있고 양자의 규범내용도 거의 중첩된다. 심해저원칙선언과 유엔해양법협약 제11부의 상호관계도 역시 마찬가지이다. 이 경우 심해저원칙선언의 내용의 대부분은 유엔해양법조약의 일부로서 수용된 것이다.
그러나 총회결의와 그 후에 형성된 조약의 내용은 반드시 완전히 일치하는 것은 아니다. 세계인권선언은 재산권을 규정하고 있지만 국제인권규약에서는 관련조항은 없다. 또한 국제인권규약에 공통하는 제1조에서 민족자결권을 규정하고 있지만 이것은 세계인권선언에는 없다. 따라서 개별적으로 비교하고 대조할 필요가 있다.
1960년경 많은 AA국가가 독립하고 유엔에 가입하였다. 이들 국가는 자신들이 독립을 하기 전에 형성된 전통적 국제법에비판적이었고 유엔총회결의를 통하여 기존의 국제법의 변혁 및 수정을 구하였다.
유엔총회결의를 매개로 한 국제법의 형성의 형태가 변화하고 있다는 점을 선험적으로 지적한 것 1966년의 남아프리카사건에 관한 ICJ판결에서 제시되었다. 남아프리카는 구남서아프리카를 유엔의 신탁통치제도하에 이행하는 것을 거부하고 자국으로 병합하려고 하였다. 이에 대해 이디오피아 및 리베리아는 구연맹회원국으로서 남아프리카를 고소하였다.
식민지독립부여선언에 관한 유엔총회 결의 1514(XV)는 제2차 대전후의 비식민지화의 과정에서 큰 역할을 한 기념비적 이다. 이 결의의 의의는 나중에 ICJ로부터도 인정을 받게 된다.
나아가 유엔총회 결의 중에는 단지 전통적 국제법에 대한 도전이라는 도식으로 파악할 수 없는 것이 있다. 1970년의 우호관계원칙선언이 그 전형적인 예이다. 이 결의는 1964년에 설립된 특별위원회에서 6회 심의를 거친후 1970년에 유엔창립 25주년을 기념하여 채택되었다. 유엔헌장 특히 그 제2조를 현대적으로 명확히 하고 해석한 내용을 가지고 있다. 이 결의는 현대국제법의 가장 기본적인 문서의 하나이다.
http://web.edunet4u.net/%7Emille/20%BC%BC%B1%E2/%C7%D1%B1%B9/625/%C7%D1%B1%B9%C0%FC%C0%EF.htm
제 2단계에서의 전쟁의 고비는 유엔군의 38도선 이북지역에로의 진격문제에 있었다. 서울이 수복되었을 때 이승만은 이미 38도선 이북에의 진격을 주장했다. 중간선거를 승인하고 한국통일부흥위원단(UNCURK)을 설치했다. 유엔의 이 결정은 소련이 이미 복귀한 안전보장이사회에서가 아니라 유엔 총회에서 내려졌다. 또한 유엔군이 38도선을 넘을 때 미국 정계에서도 간접적으로 전쟁개입을 경고했으나 유엔군 사령관 맥아더는 중공군의 개입이 없을 것이라고 판단하고 북진을 계속했다.
http://www.tongilccej.or.kr/board/pds/1075877063%C2%FC%BF%A9%C1%A4%BA%CE%C0%C7%B5%BF%BA%CF%BE%C6%C5%EB%C0%CF%C8%AF%B0%E6.hwp
1973년 11월 21일 제 28차 유엔총회 정치위원회는 한국문제에 관한 합의성명을 채택하였는데 그 내용은, ①7․4공동성명의 3개 조국통일 원칙에 대해 만족을 표명하고 ②남북간의 대화계속과 다방면적인 교류 및 협력의 실시를 촉구하며 ③유엔한국통일부흥위원단(UNCURK)의 해단을 승인하였다.