한반도 평화체제에 대한 국제법적 검토-이장희 이시우 2004/06/23 187

2013년 5월 28일 · by leesiwoo · in

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한반도 평화체제에 대한 국제법적 검토와 그 해결방안

李 長 熙 (한국외대 법대 교수 / 국제법)

– 목 차 -

Ⅰ. 북미관계의 진전과 한반도 평화체제구축 분위기의 조성

Ⅱ. 한반도 평화체제구축의 기본 방향

Ⅲ. 남북간에 채택될 평화합의 문서의 국제법적 문제 검토

Ⅳ. 평화문서상에 대한 미․중의 보장 관련사항

Ⅴ. “남북기본합의서 평화의정서” 및 미․중간 “한반도 평화 보 장 조약” 문서의 국내법과의 관계

Ⅵ. 정전협정의 당사자와 “남북기본합의서 평화의정서” 및 “한 반도 평화 보장 조약” 보장문서의 서명자․당사자와의 관계

Ⅶ. 정전체제종결에 따른 국제법적 문제

Ⅷ. 맺는 말

I. 북미관계의 진전과 한반도 평화체제구축 분위기의 조성

6.15 남북공동선언 6.15 남북공동선언의 주요한 합의 내용으로 1)자주적 통일, 2)최초로 당국간 통일방안에 대한 논의 시도, 3)8.15 이산가족 교환방문, 4)민족경제의 균형적 발전을 포함한 다방면의 적극적 교류, 협력, 5)이 합의사항 실천을 위한 당국간의 대화지속, 6)김정일 국방위원장의 서울 방한 수락 등이다. 그리고 그 후속 실천조치를 논의하기 위한 3차례의 남북한 장관급회담이 연속적으로 열렸다. 합의한 내용가운데 8.15 이산가족 교환방문은 성공적으로 실천되었고, 이어 제2차 이산가족 교환 및 상봉계획이 11월 30일로 합의되었다. 또 민족경제의 균형적 발전차원에서는 다방면에 남북경협프로젝트가 시작되어 제도화문제가 논의되었고, 남북경협의 시금석이 될 경의선 복원사업과 개성공단이 착공되고, 임진강 공동수방사업이 이미 시작되었다.
의 가장 큰 뜻은 궁극적으로 한반도에서 전쟁재발을 막고 평화공존을 제도화하는 평화체제의 제도화이다. 그럼에도 불구하고 6.15 남북공동선언에는 명시적으로 언급되지 않은 것이 군축과 평화체제의 구축문제이다. 이점에서 야당과 보수층은 실질적인 평화보장책이 없는 남북교류의 급진전을 강도 높게 비판하고 있다. 물론 이점은 이해가 되지만 50년이상 쌓인 불신으로 인해 남북관계의 해법이 반드시 논리적으로만 해결될 수 없다는 점을 이해하여야 한다. 지난 9월 20일 UN 밀레니움 정상회의에서 김대중 대통령은 4자회담 원래 4자회담은 지난 1996년 4월 16일 한미 양국이 제주도에서 정상회담을 갖고 한반도에서 대화와 평화증진을 위해 한국. 북한. 중국. 일본 대표간에 4자 회담을 아무런 전제조건 없이 조속히 개최 할 것을 제의한 데서 비롯된다. 특히 그 당시 북한의 정전협정 무효선언과 비무장지대에의 북한병력 투입으로 남북한간에 긴장이 감돌고 있는 시점에 비무장지대의 효과적 관리를 위해 한반도 평화체제구축 4자회담 제의는 한반도 긴장완화를 위해 많은 의미를 지닌다. 상세한 것은 이장희 편저, 4자회담의 과제와 추진방향, 아사연학술포럼시리즈 96-3, 아시아사회과학연구원,pp.31-33참조.

을 통한 평화체제를 한반도 전문가회의에서 조심스럽게 피력하였다. 김 대통령이 구상하는 4자회담을 통한 평화체제는 남한과 북한이 합의하고 미국과 중국이 지지하는 ‘2+2’방식의 평화조약체결을 핵심으로 한다. 이 평화체제가 1953년 7월 정전협정을 대체하는 평화조약을 의미하는지, 아니면 정전협정과는 무관하게 새로운 평화체제의 구축방안인지에 대해서는 아직 분명하지 않다.
뿐만 아니라 6.15 남북정상회담에 이어 조명록 북한 국방위원회 제1부위원장 겸 군정치국장(차수)의 지난 10월 9-12일 미국방문을 계기로 북미관계의 정상화가 큰 전환점을 맞고 있다. 이어 10월 23일 울부라이트 미 국무장관의 방북, 클린턴 대통령의 연내 방북가능성은 북미관계정상화의 중요한 조치로 한반도가 과거 대결의 역사를 청산, 화해와 평화의 길로 들어서는 중요한 분기점으로 작용할 전망이다. 적어도 연내에는 북한 미사일 문제가 해결되고 평양에의 미국외교부설치는 시간문제인 것 같다. 이어 북일관계 정상화도 가속이 붙을 것으로 보인다. 이러한 주변 4대강국의 남북한 교차승인이라는 한반도의 새로운 환경변화는 한반도의 평화체제의 구축에 매우 긍정적인 환경을 조성해 줄 것으로 예상된다. 더구나 지난 10월31일 UN 총회는 한반도 평화에 대한 국제사회의 지지와 지원을 요청하는 내용의 결의를 채택하였다.
최근 북미관계의 진전은 환영하나, 한반도 평화체제에 관한 한 남북관계의 축이 흔들려서는 안될 것이다. 울부라이트 미국무장관의 방북에 이어 연내 클린턴 대통령의 방북가능성으로 북미 외교관계가 극적으로 정상화 될 가능성도 있다. 여기서 한반도의 긴장완화와 신뢰구축은 남북한 당사자간의 문제로, 대량살상무기와 미사일문제는 북미간의 협상의제로 분명히 할 필요가 있다. 이것은 6.15 남북공동선언의 당사자해결원칙에도 부합된다. 다시 말해 한반도 평화체제는 남북이 당사자가 되고, 미국과 중국은 이것을 보장하고 협력하는 소위 “2+2”의 4자회담 형식이 바람직할 것이다. 물론 북한은 북-미간의 평화협정 평화협정에 대한 북한 입장의 변화추이에 대해, 이장희, “남북한 평화체제구축방안”, 교수논총 제5집, 국방대학원,1996년 8월,pp.262-266 참조.
을 종전까지 주장해왔지만, 최근 많은 유동성이 있다. 이러한 문제의식에서 한반도 평화체제 구축에 따르는 국제법적인 문제를 재검토하고 그에 대한 그 해결방안을 모색해 본다.

Ⅱ. 한반도 평화체제구축의 기본 방향

최근 북미관계의 진전으로 교차승인의 가능성이 높아지자 4자회담이 구체적으로 가시화 되면서 구체적인 한반도의 평화문서내용을 어떻게 법제도적으로 합의하고 그 것을 보장할 것인가 하는 문제가 현실적으로 대두하고 있다. 4자회담의 일반적 목표는 한반도에 긴장완화를 국제적으로 지지하고 보장하는 “평화체제”구축에 있다. 4자회담의 구체화는 남북한 그리고 중국과 미국을 포함한 4자회동의 목표와 남북한 2자회동의 목표로 구분해서, 구체적으로 추진해야 할 것이다. 4자회동의 구체적 목표는 남북기본합의서가 한반도의 정전협정을 평화체제로 전환하기 위한 기본틀이 된다는 국제적 합의(공인)를 얻어내는데 있다. 2자회동의 목표는 “남북기본합의서에 입각한 항구적 평화체제구축”에 있다. 그래서 한반도에 단기적으로는 평화, 장기적으로는 통일이라는 2가지 목표를 염두에 두면서, 우선적으로 평화 공존의 제도화에 중점을 두어야 할 것이다. 한반도 문제는 분단원인, 한국사변의 발발원인 등 민족적 내부문제인 동시에 국제적인 성격도 띄고 있다.
남북간의 법적관계는 1992년 2월 발효된 남북기본합의서 전문에 명시된 “나라와 나라사이의 관계가 아닌 평화통일로 가기 위한 잠정적인 특수관계”라고 남북간에 합의하였다. 향후 남북간의 법적 관계는 평화통일시까지 “잠정적인 특수관계”임을 항상 유념해야 한다. 그러므로 남북평화 합의문서는 남북한간에, 보장문서는 남북한, 미국. 중국 4자 사이에 체결이 적합할 것이다. 그리고 조약 체결은 별개로 하되 시간은 동시에 하는 것이 좋다. 정전협정 종결에 따르는 평화체제구축에 따르는 국내법적. 국제법적 문제에 대한 검토와 대안마련이 필요하다.

Ⅲ. 남북간에 채택될 평화합의 문서의 국제법적 문제 검토

1. 합의문서의 형식

1) ‘조약(Treaty)’은 가장 격식을 따지는 것으로서 정치․외교적 기존관계나 지위에 관한 실질적 합의를 기록한 것이다. 그 예로서 한일 기본관계에 관한 조약(1965)이 있고, 이 조약 명칭은 잠정적 특수관계인 남북간의 평화문서에는 부적합하다.
2) ‘협정(Agreement)’은 비정치적인 전문적 기술적 주제를 다루는 경우에 사용, 남북간 평화내용은 매우 정치적인 성격을 다루는 것이므로 협정이란 용어는 부적합하다. 그 예로 한․중 원자력협정(1995)이 있다.
3) ‘선언(Declaration)’은 보통 국제법적 구속력이 없고 정치적 의지를 표명하는 데 많이 사용, 남북간의 평화문서의 중요성에 비추어 볼 때 정치적 의지 표명만으로는 미흡하다.
4) ‘의정서(Protocol)’은 기본적인 문서에 대한 개정 또는 보충적인 성격을 띠는 조약에 사용된다. 의정서에 대한 예: 한․프랑스 이중과세방지협약 개정 의정서(1992)는 한국․프랑스 친선우호조약을 보충시킨 조약이다. 동서독간 상주대표부에 대한 의정서(1974)는 1972년 12월 동서독 기본조약 제8조에 근거하여, 이것을 구체화시키고 보충시킨 의정서이다. 또 제네바 국제인도법 협약(1949)에 대한 추가 및 국제적 무력충돌의 희생자에 보호에 관한 의정서(1977)가 있다.
5) 교환각서(Exchanges of Notes)란 조약의 서명절차를 체결주체간의 각서교환형식으로 간소화함으로써 기술적 성격의 합의에 있어 폭주하는 행정수요에 부응하기 위해 사용된다. 한 예로 한․인도네시아 EDCF 차관공여 교환각서(1995)가 있다. 6) 양해각서(Memorandum of Understanding)란 이미 합의된 사항 또는 조약본문에 사용된 용어의 개념을 명확히 하기 위해 당사자간 외교교섭의 결과 상호 양해된 사항을 확인. 기록하는 경우에 사용된다. 최근에는 독자적인 전문적․기술적 내용의 합의에도 많이 사용된다. 그 예로 한․호주 취업관광사증 양해각서(1995)가 있다. 외무부, 알기쉬운조약업무,1996년 3월 참조.
향후 남북간의 구체적인 평화문서가 남북간에 채택해야 할 것이므로 그것은 남북기본합의서 제5조 남북기본합의서 제5조: “남과 북은 현 정전상태를 남북사이의 공고한 평화상태로 전환시키기 위하여 공동으로 노력하며 이러한 평화상태가 이룩 할 때까지 현 군사정전협정을 준수한다.”
를 구체화하고 보충하는 문서이어야 한다. 따라서 “의정서”명칭이 타당하며, 그 명칭은 “남북기본합의서 평화의정서”라 하는 것이 적합할 것이다.

2. 평화문서에 포함될 내용

1)분단국가인 남북한사이에 전형적인 “평화조약(peace treaty)”체결보다는 “평화체제 구축(peace regime building)”을 하는 것이 더 적합하다. 여기서 평화조약과 평화체제구축은 다르다. 평화조약이란 전승국과 패전국사이에 전쟁의 법적인 종결을 의미한다. 즉 평화조약의 목적은 전쟁에서 발생한 문제를 해결하기 위해 교전국사이에 전시상태를 종결하고 정상적 우호관계의 회복에 있다. Wilhelm G. Grewe, “Peace Treaties”,Encyclopedia of Public International Law, 4 Use of Force. War and Neutrality.Peace treaties, North-Holland Publishing Company, Amsterdam, 1982,pp.104-105 참조.
반면 평화체제구축이란 포괄적 개념으로서 한반도에 항구적이고 안정적인 평화체제를 수립, 구축하는 것을 말한다. 제성호, 한반도 평화체제의 모색, 지평서원,p.198 참조.
여기에는 이해 당사국사이에 군사적 신뢰구축과 군축을 포함한 광의의 평화의 제도화를 보장받는 것이다.
2)국제법상 전쟁의 종결인 평화조약에도 조약형외에도 교환공문형과 평화공동성명 등의 다양한 형식이 있다. Ibid.,;김명기, 분단한국의 평화보장론,법지사,1988년 8월,pp.109-111참조;제성호,상게서,pp.202-212 참조.
교환공문형의 예로서 교환공문형의 예로서 1952년 인도는 전쟁상태를 종결한다고 일본에 통고하고 일본은 이를 수락한다는 동의통고를 발함으로써 양국간의 전쟁을 종결했다. 또 공동성명형으로는 1956년의 10월 19일 일-소 공동성명이 있다. 이 일-소 공동선언은 영토문제를 제외하고는 일-소 간에 전쟁상태를 종료하고 국교를 정상화하였다. 남북한의 경우 전형적인 조약형과 교환공문형보다는 평화공동선언형이 적합하다.
3)전형적인 평화조약(peace treaty)에는 보통 영토조항, 전범처벌조항. 손해배상조항이 포함된다. H.Lauterpacht/Oppenheim’s International Law, Vol.Ⅱ, Disputes, War and Neutrality, 7th ed. Longman, London, 1952,pp.471-476 참조.
또 전승국과 패전국이 명백해야한다. 그런데 문제는 남북한간에 맺는 평화문서가 전형적인 평화조약에 해당하는 것인가 하는 기본적인 의문이 있다. 한국사변에 과연 누가 전승국이고 누가 패전국이며, 대한민국은 과연 이 사변에서 어떠한 지위에 서는가 하는 한국전의 법적 성격을 묻는 기본적이고 복잡한 문제가 제기된다. 한 예로 과연 남북사이에 전범처벌조항과 손해배상조항과 확정적인 국경선 조항을 넣을 수 있는 평화문서를 체결할 수 있겠는가? 이 문서 작성자체로 남북은 또 다시 50년대 냉전적 분위기로 돌아갈 수밖에 없다. 따라서 남북간의 평화문서는 전형적인 평화조약을 체결할 수 없고, 평화체제(peace regime)를 구축하는데 있다. 평화체제란 긴장완화, 군비통제 그리고 불가침조약 등 남북사이에 평화구축을 포괄적으로 제도화하는 것이다. 따라서 남북사이에는 국제법상 전형적 평화조약체결보다는 평화체제를 제도화하는 ‘평화체제“의 구축이 현실성이 있고 효과적이다. 그 유형은 남북정상의 평화공동선언이 좋을 것이다.
4) 이런 관점에서 볼 때 가장 합리적이고 현실성 있는 방안은 남북한이 남북기본합의서 제5조에 근거, 이것을 보완하는 좀더 구체적이고 세부적인 평화체제를 제도화하고 이것을 가능한 소수의 주변 이해국에 의해 국제적 보장을 받는 길이다.
5) 이런 점을 감안해 볼 때 남북사이에 맺는 “남북기본합의서 평화 의정서”에는 전시상태의 법적 종결, 모든 분야에서 남북한 기본관계의 정상화 그리고 분단과정의 평화적 관리를 목표로 다음의 요소는 최소한도 포함되어야 할 것이다: (1)전시상태의 법적 종료 (2)남북한간의 경계의 상호존중 (3)포로의 송환 (4) 압류재산의 반환 (5) 군비축소 (6)군비통제 (7)상호 불가침 (8)평화의 국제적 보장 규정 (9) 1953년 정전협정은 종결한다는 규정. (10) 정전협정상 군사분계선을 남북기본합의서의 남북불가침경계선으로 대체한다는 합의 (11) 정전협정상 군사정전위원회의 기능을 기본합의서상 남북군사공동위원으로 이관한다는 합의를 명문화. (12)ꡔ잠정적 특수관계ꡕ인 남북관계의 재확인.

Ⅳ. 평화문서상에 대한 미․중의 보장 관련사항

1. 보장문서작성시 고려요소: 보장성, 자주성 그리고 현실성의 조화

1) 남북간의 평화문서의 국제적 보장과 관련하여, 보장성과 자주성 그리고 현실성을 항상 염두에 두어야 할 것이다.
2) 보장국이 많을 수록 보장성은 강하되 민족문제에 외세의 개입이 강해 민족자주성이 약화될 가능성이 있고, 동시에 동의를 받아야 할 국가가 많기 때문에 합의도달의 어려움으로 현실성이 떨어진다.
3) 남북간에 이미 ꡔ남북기본합의서 제2장 불가침ꡕ이 합의되고, 또 상기 “남북기본합의서 평화 의정서”가 체결된다 하더라도 상호불신 때문에 실천성이 문제가 된다.
4) 이러한 불신을 담보하고 상기문서를 다자간에 국제적으로 담보하는 보장문서가 추가적으로 필요하다.

2. 보장문서의 형식

1)보장국가: 미국과 중국
그 이유는 정전협정과 관련된 당사자이면서 동시에 남북한에 실제로 영향력을 줄 수 있는 국가로 미국과 중국이 제일 적합하다.
2)보장문서의 명칭: “한반도 평화 보장 조약” .
이 문서는 전형적인 격식을 갖추고 구속력 있는 외교적 문서이어야 하기 때문에 “조약‘이라는 명칭을 붙여야 한다. 특히 남북한을 포함하여 미국, 중국이 체약 당사국이 되는 국제법적인 다자조약이다. 이것은 명백히 불가침을 담보하는 순수한 보장적 성격을 지녀야 한다. 이 보장조약은 현 남북한 전시상태를 평시상태전환하는 성격의 현상변경적 성격을 지니지 않는다. 다시 말해 이 조약은 남북한사이에 이미 평시상태의 회복을 확인하는 현상 확인적 성격을 지닌다.
3)불가침조약의 보장방법
불가침을 보장하는 방법에는 4가지 유형이 있다 김명기,전게서,pp.145-148 참조.
:
(1) 동맹조약형: 이는 불가침의 당사국이 각기 우방과 동맹조약을 체결하여 피침시 ‘집단적인 자위권’을 행사하는 유형이다.
(2)지역적 안전보장형: 이는 불가침조약의 당사국을 포함하는 지역적 안전보장조약을 체결하여 피침시 ‘지역적 안전보장기구의 강제조치’를 이용하는 유형이다.
(3)보장조약형: 이는 불가침을 보장하는 보장국이 보장조약을 체결하여 불가침조약의 당사국의 불가침을 ‘보장국이 보장’하는 유형이다.
(4)교차불가침조약형: 이는 불가침조약의 당사국이 각기 상대방 당사국을 지원할 수 있는 강대국과 ‘불가침조약’을 체결하여 불가침조약의 상대방의 ‘침략배경의 약화’를 시도하는 유형이다.
이중에 (3)보장조약형 (4)교차불가침조약형이 한반도 상황에서 검토할 가치가 있다. 우선 (3)보장조약형의 경우 중국과 미국이 남북간의 상호불가침을 약속한 “남북기본합의서 제2장 불가침” 및 “남북기본합의서 평화 의정서” 와는 독립된 독자적 ‘미북한 한반도 평화보장조약’을 체결하자는 것이다. (3)의 장점은 민족내부문제에 외세의 직접개입을 배제한다는 장점이 있는 반면, 실제 현실성이 없다. 그 이유는 현재 미국과 중국사이에 한반도에 대한 이해가 매우 다르기 때문이다. (4)교차승인불가침조약형의 경우에, 북한에 아직도 영향을 주고 있는 중국과 한국, 한국에 영향을 주는 미국과 북한사이에 각각 남북상호불가침을 보장하는 조약을 체결하자는 것이다. 그 좋은 예가 서독의 동구제국과 불가침조약은 동서독의 불가침을 규정한 “동서독 기본조약”의 교차불가침조약이다. 1970년 8월 12일 ‘독소 불가침조약’, 1973년 12월 11일의 ‘서독. 체코간의 상호불가침조약’,1970년 12월 7일 ‘서독․폴랜드간 상호관계정상화조약’ 등은 동서독간의 불가침을 보장하기 위한 교차 불가침조약이다. 현재 남북의 현실을 볼 때, 한국과 중국, 미국과 북한간에는 남북상호불가침을 보장하는 조약의 체결이 현실적으로 가능하다. 그러나 가장 좋은 것은 불가침의 당사국인 남북한 보장국인 미국과 중국 4자가 함께 참여하고, 어느 한쪽이 피침시 ‘집단적 자위권’을 행사하는 ‘조약형’이 적합하다. 4자회담도 이러한 가능성의 장을 제공하고 있다. 따라서 4자회담에서 4자의 기능은 남북기본합의서 및 “남북기본합의서 평화의정서”의 국제적 지지 내지 보장에 있다.

3. 보장문서의 내용

남북기본합의서는 이미 제2장 불가침을 약속하고 있다. 그러나 기본합의서에는 이것을 위반할 때, 국제적 보장이 없다는 것이 큰 약점이다. 같은 분단국인 동서독은 1972년 기본조약에서 UN헌장 (기본조약 제3조) 및 유럽안보협력회의(기본조약 제5조)에 의한 국제적 보장을 명시하고 있다. 따라서 남북기본합의서 불가침조항에 대한 국제적 보장 장치는 필수적이다.
1) 보장하려는 핵심내용: 남북기본합의서 제2장 불가침 및 동문서 부속. 이행합의서 그리고 남북기본합의서 평화의정서.
2) 상기문서 위반시 위반국에 대한 집단제재조치에 참여, 협력할 의무.
3) 침략으로부터의 보호 ,독립과 영토의 보전, 분쟁의 평화적 해결.
4) DMZ 관리 및 불가침의 문제는 1차적으로는 기본합의서상 남북군사공동위원회가 관장(군사정전위원회 대체)해야 할 것이다.
5) 불가침보장 및 비무장지대(DMZ)를 감독하기 위해 UN중립국감독위원회 대신에 5자(남북한,미국,중국,UN) 평화감시위원회의 설치가 필요하다.

4. 보장문서체결을 위한 회담형식

평화체제로의 전환을 위한 회담형식은 평화체제전환과 국제적 보장을 분리하여 접근하는 방식과 동시에 해결하는 방식으로 대별할 수 있다. 분리접근방식은 남북한이 평화협정을 체결하고 이를 관련국이 추인(endorse), 지지(support), 보장(guarantee)하는 방식으로서 어떤 국가가 보장하느냐에 따라 2+2(남북한,미,중), 2+4(남북한,미,중,러,일), 2+UN(남북한,UN) 등의 방식을 고려할 수 있다. 동시해결방식은 남북한 관련국이 동시에 대등한 당사자로 참여하여 평화체제 전환과 국제적 지지를 동시에 해결하는 방식으로서 참여국에 따라 3자회담(남북한, 미국), 4자회담(남북한,미,중), 6자회담(남북한,미,중,러,일), 20자회담(1954년 제네바회담형식: 남북한,중,러,참전 16개국) 등이 있을 수 있다. 민족통일연구원, 한반도 평화체제구축방안, 연구보고서 95-04,1995.9.,pp.141-142 참조.
원칙적으로 분리접근방식을 일차적으로 시도한다. 만일 북한이 평화체제전환을 위한 남북간의 대화를 거부한 경우에는 동시해결방식도 신중히 연구, 검토할 필요가 있다.

V. “남북기본합의서 평화의정서” 및 미․중간 “한반도 평화 보장 조약” 문서의 국내법과의 관계

1. 양문서는 그 법적 성격이 국제조약이다.
2. 강화조약은 헌법 제60조 1항에 근거, 국회비준동의를 반드시 받게되어 있으므로 양문서는 국회비준동의를 받아야 한다. 북한도 마찬가지이다.
3. 국회비준동의를 받는 조약은 국내법상 법률에 버금가는 구속력 있다.
4. 양문서의 내용에 따라 남북 당사국정부는 적대관계를 종식하고 민족간 평화분위기를 조성하기 위해 과거 냉전적인 국내법령을 정비해야한다.
5. 양문서는 UN헌장 102조에 따라 UN 사무처에 등록해야 UN를 비롯한 관련 국제기구에서 원용이 가능하다.
6. “남북기본합의서 평화의정서”는 기본 합의서 제5조에 근거하므로, 이에 앞서 모법인 남북기본합의서의 국회비준동의를 통해 국내적 법규성을 인정하는 선행조치가 절실히 필요하다. 그렇게 해야 남북기본합의서에 기초하여 체결되는 “남북기본합의서 평화의정서”를 비롯한 향후 여타 세부합의서도 법적 효력을 가지게 될 것이고, 별도의 국회비준이라는 번거로운 절차를 생략할 수 있다. 현재 남북기본합의서의 국회비준동의를 받지 않는 관계로 남북교류협력상 입법체계에 많은 혼선이 제기되고 있다. 한 예로 남북기본합의서의 ‘제3장 남북교류․협력’의 이행을 위한 부속합의서 제1조 12항은 “남과 북이 이중조세방지에 대한 합의를 하기로”규정하였다. 만일 이에 따라 쌍방이 이중조세방지협정을 맺을 경우 이것을 국회비준동의를 받아 국내법적 효력을 인정하면서, 그 상위법인 남북기본합의서가 국내적으로 효력이 없다는 것은 모순이다. 이에 대한 상세한 논리는, 김명기, “남북관계 및 남북간 합의문서․후속문서의 법적 성격”, 제2회 한국법률가대회 자료집, 한국법학교수회, 2000년 10월 27-28일,pp.18-19 참조.

Ⅵ. 정전협정의 당사자와 “남북기본합의서 평화의정서” 및 “한반도 평화 보장 조약” 보장문서의 서명자․당사자와의 관계

1. 조약의 서명자(signatory)와 당사자(parties)는 구분된다. 서명자는 실제로 조약에 서명을 하는 자를 말하고, 당사자는 서명자가 서명한 법적 효력이 귀속되는 국제법 주체이다. 정전협정의 경우 서명자는 북측은 북한․중국․남측은 한국을 포함한 16개군을 대신해 서명한 UN司이다. 따라서 남측의 당사자는 비록 UN司가 한국을 포함한 17개군의 소속국가를 위해 서명했고, 그 17개국 중에서 한국이 가장 피해가 많았고, 한국영토에서 교전이 있었기 때문에 주교전국이므로 한국이 남측의 당사자이다. 북측도 북한이 주교전국이므로 정전협정의 실질적 당사자는 남북한이다. 원래 정전협정은 양자조약이므로 당사자가 반드시 둘이어야 한다.
2. 남북사이에 맺은 “남북기본합의서 평화 의정서”는 정전협정을 종결시키고 “남북기본합의서 제5조”에 근거하므로 평화문서의 서명자와 당사자는 모두 당연히 남북한이다.
3. 이에 앞서 보다 확실한 것은 UN안보리가 1950년 7월 7일 결의(북한을 평화파괴자로 결의)의 종료를 확인하고, 정전협정의 서명자 및 당사자를 대한민국으로 교체한다는 새로운 권고 결의를 채택하는 것이 가장 바람직하다.
4. 단지 보장문서의 당사자는 남북한,미국,중국이다. 물론 여기서 한국과 중국과의 적대관계 종결문제, 미국과 북한간의 적대관계의 종결문제가 미결 과제이다. 그러나 이미 한중간에는 국교가 1991년에 재개되어 정상적으로 평화관계가 수립되어 적대관계는 해결되었다고 보여진다. 또한 미국과 북한간의 적대관계 종결문제도 최근 북미관계의 급진전으로 시간문제로 보인다. 그러나 북한은 미국에게 적성국 법령의 폐지 및 테러국가명단에서의 삭제를 요구하고 있어 미국과 북한간의 정상적인 국교정상화가 간단하지만은 않다.
5. 미국과 북한간에 거론되는 평화보장체제는 반드시 전형적인 평화협정만을 의미하지 않는다. 북한은 평화문제와 관련하여 미국으로부터 2가지를 요구한다. 하나는 북한에 대한 적대관계를 법적으로 종결시켜 줄 것과 다른 하나는 한국의 북한에 불가침을 보장하여 달라는 보장성 조약을 요구한다. 전자는 미국 국내법인 적성국가 법령(enemy act)의 폐지와 동시에 북한의 일방적인 미국에 대한 전쟁종결선언으로 가능하다. 후자는 4자에 의한 “한반도 평화 보장조약”으로 수용이 가능하다. 최근 지난 10월 9-12일 미국을 방문한 조명록 국방위원회 제1부위원장은 “미국이 북한의 생존과 체제를 보장한다면, 김정일 위원장은 중대한 결심을 내릴 수 있다”라고 한바 있다. 이처럼 북한이 미국에 우선적으로 원하는 것은 북한의 생존과 체제보장이다. 미국이 북한에 요구는 핵문제와 미사일문제에 대한 투명성보장이다.

Ⅶ. 정전체제종결에 따른 국제법적 문제

조약인 정전협정이 소멸되면 조약 서명자 및 당사자도 그 자격을 잃는다. 이에 따른 국제법적 문제가 제기된다. 우선 한국정전협정의 서명당사자인 UN司의 해체문제가 제기될 수 있다. 둘째, 평화상태가 회복된 이상 주한미군철수문제가 제기된다. 셋째, 평화문서(“남북기본합의서 평화의정서”)와 보장문서(“한반도 평화보장조약”)의 체결은 남북한이 이전에 체결한 양자 및 다자조약과의 충돌문제가 제기될 수 있다.

1. 유엔 軍司令部(United Nations Command:UNC) 해체문제

UN司해체문제는 오래 전부터 제기되었다. 1991년 9월 남북한의 UN동시가입으로 가장 먼저 제기된 것이 UN司해체문제였다. 그 이유는 1991년 9월 17일 남북한 UN동시가입 안보리 결의로 인해, UN이 북한을 평화애호국으로 인정한 것이 되어, 이로 인해 유엔군사령부설치의 법적 토대인 북한이 평화파괴자 임을 전제로 한 1950년 7월 7일 UN안보리 권고 결의는 그 존재의의가 희박해졌기 때문이다. 여기서 UN사령부의 해체문제가 북한에 의해 더욱 강하게 제기됐다. 북한은 1954년 제네바회의 이래 UNC는 창설부터 유엔과 무관한 불법적인 국내문제 간섭의 도구라는 입장을 견지해왔다. 특히 1973년 UNCURK해체 이후 UNC해체에 총력을 기울여, 1975년 11월 18일에는 유엔총회에서 UNC해체 및 유엔깃발하의 駐韓외국군 철수를 주장하는 결의(3330-B)를 통과시키기도 했다. 그리고 1991년 9월 UN동시가입 후 북한은 그들의 논거가 더 확실해지자 停戰협정의 미․북한간 평화협정으로의 대체, 주한미군철수논리로 강하게 발전시키고 있다.
이에 대해 한국의 입장은 1970년대 초반까지는 UNC의 계속유지였으나, 1970년대 중반부터는 停戰협정체제를 유지한다는 전제아래 UNC를 대체할 기관이 마련된다면, 이를 해체할 용의가 있다는 쪽으로 선회했다. 1975년 11월 18일 유엔총회결의 3390(A)은 이러한 입장을 반영하고 있다. 그리고 1991년 9월 UN 동시가입과 1991년 12월 남북기본합의서채택이후 한국은 더욱 UN司해체대안마련과 停戰체제를 평화협정체제로 전환하는 방안을 다각도로 신중히 검토하고 있는 것으로 알려졌다.
그러나 이러한 UNC해체문제는 停戰협정의 존속여부의 문제를 제기한다. 停戰협정의 존속과 UNC해체는 停戰협정의 이행과 관련된 중요한 내용의 수정에 해당되므로 이의 대체기관에 대해서는 정전협정 제61항에 의거 양측의 합의를 필요로 한다. 그래서 UNC해체는 군사停戰위원회에서 UNC를 승계해서 남한측을 대표할 대체기관만 합의되면, 停戰협정체제를 유지하면서 개별적으로 처리할 수 있는 문제이다. 따라서 UN사령부 해체에 대체할 국제법적 대책이 필요하다. 여기에는 UN안보리가 停戰협정의 남측 당사자를 UN사령부에서 대한민국으로 위임․교체하는 새로운 결의도 생각해 볼 수 있다. 이 결의를 통해 과거 停戰협정 당사자에 구속됨이 없이 남북한은 새로운 평화조약의 실질적 당사자로서 부상하게 될 것이다. 이 방안은 한반도의 정치․군사문제의 당사자를 법적으로 남북한으로 정상화시켜, 평화공존의 제도화에 기여할 수 있을 것이다. 그러나 UN司해체문제는 UN군의 후방사령부인 주일미군기지의 철수와 연관되어 유사시 한반도의 방위지원에 큰 차질을 가져올 우려가 있으므로 신중을 요한다. UNC 존재는 일본내 미군기지사용권과 관련이 있다. 즉 1951년 9월에 체결한 미일 안보조약과 이에 따른 에치슨.요시다 공문은 주한 UN 군의 행동을 지원하기 위하여 일본이 시설과 역무를 제공하고 주한 UN군 철수후 90일 이내 동의무가 종료되는 것으로 규정하고 있는바, UNC가 해체될 경우 일본내 6개 기지사용권이 소멸될 수 있다. 따라서 기지사용에 대한 미일간의 새로운 합의가 필요하다. 백진현,“휴전협정체제 대체에 대한 소고” 통일문제연구 제3권 4호,1991년, pp.70-71 참조.

2. 비무장지대의 관리문제

UNC해체에 따른 비무장지대 관리체계 대안의 마련이 매우 긴요하다. 이미 남북기본합의서는 제12조는 남북군사공동위가 비무장지대의 평화적 이용문제를 협의추진하기로 규정돼 있다. 또 남북기본합의서의 [제3장 남북교류협력] 부속합의서 제15조 3항은 “남과 북은 흩어진 가족, 친척들의 상봉면회소설치문제를 쌍방 적십자단체들이 협의, 해결하도록 한다”고 규정하고 있다. 여기서 상봉면회소 장소로 비무장지대안의 판문점을 상정하고 있다. 비무장지대의 관리주체나 구체적 평화적 이용방안 등에 따르는 법제도적 지원조치가 강구돼야한다. 이장희, “비무장지대의 평화지대건설시 국제법적 문제”, 탈분단의 DMZ, 2000년 5월 13일 한림대학교 개교기념 국제학술회의 논문집[1],pp.108-115 참조; 제성호, 한반도 비무장지대론, 도서출판 서울 프레스, 1997년 7월,pp.167-178 참조.
불가침보장 및 비무장지대(DMZ)를 감독하기 위해 5자(남북한,미국,중국,UN) 평화감시위원회의 설치(중립국 감독 위원회 대체)나 혹은 동아시아 군소국으로 구성된 평화유지군(PKO)도 그 대안으로 고려해 볼 수 있다.

3.주한미군철수문제

UNC해체와 주한미군철수와 관련해 북한은 UNC해체와 주한미군철수가 불가분의 관계에 있는 것으로 주장한다. 그러나 이는 법적 근거가 없다. 한국에 주둔하고 있는 美軍은 한․미방위조약에 근거, 주둔하고 있으며, UNC와는 무관하다. 한․미 방위조약은 한국과 미국의 합법적인 주권의 행사로 체결된 방어적 성격의 군사동맹이기 때문에 제3국은 이에 대해 개입할 권리가 없는 것이다. 남북기본합의서 ꡔ제1장 남북화해ꡕ의 이행과 준수를 위한 부속합의서 제6조는 “남과 북은 상대방의 대외관계에 대해 간섭하는 행위를 하지 아니한다”라고 합의한 바 있다. 미군은 궁극적으로는 철수해야하지만, 현재 동북아 다자간평화회의라는 대안이 마련될 때까지는 평화통일 후에도 미군철수문제는 동북아에서 일본과 중국의 패권주의를 야기할 우려를 고려 신중하게 다루어야 할 것이다. 최근에는 북한조차도 미군철수문제는 언급하고 있지 않다. 실제로 북한은 1989년부터 단계적 철수론을 주장하기 시작했다. 다만 통일이후 미군주둔의 법적 근거인 한미상호방위조약은 국제법상 조약 승계에 해당된다. 1978년에 체결된 조약의 국가 승계에 관한 비엔나조약 제12조 3항에 의하면, 원칙적으로 외국군대기지협정은 자동적으로 승계할 의무는 없다. 따라서 통일한국이 통일 당시 달라진 국제정세를 참조하여 기지사용국인 미국과 재협상을 통해 해결할 문제이다. 만약 미군이 계속 주둔하는 경우에는 통일독일의 경우에서와 같이 그 영역은 남한지역에만 국한되어야 할 것이다. 이장희,“남북한 통일이후 국가승계에 관한 국제법적 과제”, 「제1회 한국법학자대회 논문집」 한국법학교수회,1998년 12월,pp.300-391 참조.
그리고 통일이전에도 주한미군의 규모와 성격이 재정립돼야 할 것이다. 주한미군은 이제 명실공히 동북아와 한반도의 세력균형자로서 그리고 평화유지자로서(중립군으로서) 새로운 자리매김을 해야 할 것이다. 남북정상회담 후에도 미국은 북한방어를 주요목표로 출발한 국가미사일방어체제(NMD) 추진과 관련하여 유보적 태도를 취하고 있다. 이것은 미국이 북한을 빙자해 중국과 러시아를 견제하려한다는 의혹을 갖게 하고 있다.

4. 양 문서와 한미방위조약/한일기본조약/조․중우호조약/조․러 조 약과의 충돌문제

남북쌍방이 맺고 있는 동맹적 성격의 조약은 양 문서의 채택으로 조정이 불가피하다. 그러나 이러한 조정은 간단한 문제가 아니다. 이러한 양 문서가 남북 쌍방이 기 체결한 조약과의 충돌을 막기위한 근원적 해결은 동서독 기본조약 제9조와 같은 기체결조약 상호존중의 원칙 동서독 기본조약 제9조: “독일연방공화국과 독일민주공화국은 과거 양국이 각기 직접 체결한 조약, 또는 양국에 관계되는 2국간 조약 및 다자간의 조약은 이 기본조약의 저촉을 받지 않는 데 합의하였다.” 이 양립조항은 사회주의 국가간 또는 동서 긴장완화조약에 포함되어 있는 것이 특색이다. 1982년 [남북한 기본관계에 관한 잠정협정]의 제의 제6항도 이 양립조항을 포함하고 있다. 이장희, “동서독 기본조약에 관한 연구”, 국제법학회논총 제35권 2호, 1990년 12월,pp.99-100 참조.
을 양문서에 명문화하는 것을 고려해 볼 수 있다. 이를 위해 북한이 체결한 양자조약과 다자조약에 대한 연구와 검토가 매우 필요하다.

5. 군축과 군비중단 선언 세부합의서 채택

남북한 긴장의 가장 큰 원인중의 하나가 군비경쟁인데, 군비경쟁을 중단하는 등 군사적 신뢰조치와 군축에 대한 합의가 없다. 군사적 신뢰구축과 군축은 쌍방이 가장 절박하게 원하는 것인데, 향후 남북국방장관회담에서 심도 있는 조치가 필요하다. 더구나 북미관계의 정상화는 남북한이 군축과 군사적 신뢰구축조치를 하는 분위기를 만들어 주고 있다. 이제 남북한은 가장 근본적인 군축문제에 대해 명시적이고 투명한 자료를 교환하는 협상을 시작해야 한다.

Ⅷ. 맺는 말

결론적으로 분단국인 남북한은 전쟁상태를 법적으로 종결하고 평화상태를 국제법적으로 보장받기 위해선 평화조약형보다는 평화체제의 일환으로 남북기본합의서 제5조의 세부합의서의 일환으로 “남북기본합의서 평화의정서”라는 양정상에 의한 평화공동선언을 채택한 다음, 각자의 국회에서 비준동의서를 교환하는 것이 적합하다. 동시에 이것을 미국과 중국으로부터 지지와 보장을 받는 “한반도 평화보장조약”을 채택하는 것이 현실적이다. 그리고 이 평화체제구축은 6.15 남북공동선언 후 지나친 한건주의적 이벤트성 교류협력을 지양하고 이제 모든 교류․협력 그리고 평화를 남북기본합의서에 기초하여 체계적으로 제도화한다는 차원에서 큰 의미를 지닌다. 이를 위해서는 한반도 평화체제 구축에 가장 큰 힘을 발휘하고 있는 미국과의 긴밀하고 현명한 의견조율이 시급하다. 분단국 사례 중에는 독일의 조약정책을 참고하는 하는 것이 좋겠다. 유럽안보협력회의(csce) 최종결의에 의한 동서독 기본조약의 국제적 보장 및 관철사례를 연구할 필요가 있다. 또 평화문서와 보장문서의 후속 법적 조치를 위해서는 동서독 기본조약과 그 부속협정 체결사례의 검토가 요망된다. 이스라엘․이집트 평화협정 및 베트남 평화조약의 내용도 모델로서 연구․참조할 필요가 있다.
그리고 평화문서와 보장문서 체결의 통합 및 분리에는 장단점이 있다. 전자는 정책의 효율성을 올릴 수 있으나, 민족문제에 외세의 개입을 초래할 우려가 있다. 후자는 민족문제해결에 자주성을 가지나, 보장성과 현실성이 약하다. 평화 및 보장 문서의 실천은 남북기본합의서의 법규성을 높이기 위한 작업에서 출발하여야 할 것이다.
평화체제 구축문제는 상대인 북한의 상황을 감안, 평화체제와 위기 관리체제의 적절한 조화가 필요하다. 북한은 지금까지 남한과는 남북기본합의서로 통한 불가침협정문제를 논했고, 미․북한간에는 평화협정을 체결하자고 주장해왔다. 그러나 북한의 이러한 주장의 깊은 배경에는 그들 체제와 생존권 보장이 깔려있기 때문에 미․북한 평화협정주장도 다소 융통성이 있을 수 있다고 본다.
이제부터 남북관계를 정전협정(1953)과 북․미 제네바합의서(1994)체제에서 남북기본합의서체제로 전환하는 것이 6.15 공동선언의 실천과 남북문제의 자주적인 발전에도 부합된다. 향후 모든 대북 정책의 기조는 남북기본합의서에 입각한 논리전개가 국내외사회에서 논리성과 도덕성을 가질 수 있을 것이다. 조속히 남북한 당국은 오는 11월 평양에서 개최되는 제2차 남북국방장관회담에서 남북기본합의서에서 합의한 남북군사공동위원회의 가동과 군사적 신뢰구축을 포함하여 남북한 평화문서준비를 본격적으로 다루어 주길 바란다. 이러한 평화체제구축을 위해서는 남북정상회담의 제도화가 반드시 되어, 어려운 고비마다 양 정상이 정치적 결단을 내려 매듭을 풀어주어야 할 것이다.