자국민에 적용되는 제네바협약-최득진 이시우 2004/05/02 349

2013년 5월 28일 · by leesiwoo · in

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「자국민」에 적용되는 제네바협약에 관한 일 고찰
최 득 진*
Ⅰ. 서 론
1950년˜1953년간의 한반도에서의 무력충돌1)은 주지하다시피 남북한은 엄청난
인적․물적 피해를 보았고, 아직도 쌍방의 대립은 계속되고 있다.
먼저 본고에서의 검토 대상이 되는 것들은 국제법상 “전시민간인 보호에 관한
보호” 규범이 있음에도, 이러한 규범들이 국제적 또는 국내적 무력충돌에 있어 이
를 무색하게 하고 있다는 현실의 문제이다. 그리고 한반도에서의 무력충돌시 국제
법상 민간인 보호가 이루어졌었는가? 하는 의문에서 본 논고를 시작하고자 한다.
지금까지 국제법은 국가와 국민과의 관계에는 적용되지 않는다고 한다. 즉, 「자
국민」에게 적용되지 않는다고 말하여지고 있다. 그러나 오늘날 한 나라의 영역적
주권에 대한 범위는 좁아지고 있다. 특히 인권에 있어서 불법행위로 인한 처벌로부
터 자유로운 국가는 없다. 인권문제에 관한 조약의 체결국이 아니고, 인권은 직접
강제할 수 없는 ‘유보된 영역’에서 인권침해행위는 일반국제법상 처벌될 수 없으며,
내정간섭이라고 확실히 주장할 수 있는 국가는 없다. 특히, 뉘른베르크 재판의 선례
를 생각한다면 인권침해행위는 국제법 아래에서 처벌되지 않을 것이 없다는 것을
알게 될 것이다. 개인의 기본적 인권은 현재 일반국제법에 의해 보호되고 있으며,
인권에 관한 조약체계의 증가로 국제법에서의 제 권리가 크게 신장되고 있다.
한편, 국제인도법은 국가와 국민과의 관계에는 적용되지 않는다. 즉, 「자국민」
에게는 적용되지 않는다고 하는 것이 통설이다. 예컨대, Jean Pictet는 전시에 있어
서의 민간인의 보호에 관한 1949년 8월 12일자 제네바협약(이하, 제4협약으로 약
칭)의 제4조에 관한 해설 속에서, 동조가 자국민을 동 조약의 피보호자로서 정의하
지 아니하였다는 점에 있어서, “본 협약은 국제법의 승인된 원칙, 즉, (국제법은-필
자 주) 국가와 그 국민의 관계에는 간섭하지 않는다는 원칙에 충실히 따르고 있다”
고 해설하고 있다.2)
또, Oie Hee Koi 등 포로대우사건3)에 관한 1967년 12월 4일 판결에서, 포로의
* 중앙대학교 대학원 법학과 국제법 전공 박사과정
1) 소위 ‘6.25’는 본래 내란으로 출발하였으나, 유엔안보리의 결의에 따라 16개국이 국제적 경찰행동의 일환으로
참전하고, 이후 중공군이 개입함에 따라 ‘국제적 성격의 내란’ 내지 ‘국제화된 내란’으로 전환되었으며, 이와
함께 ‘유엔의 제재성을 지닌 사실상의 전쟁’으로서의 성격도 갖는 다면적․복합적 성격의 무력충돌이었다.
‘6.25’의 국제법적 성격에 대한 자세한 것은 제성호, 한반도 평화체제의 모색-법규범적 접근을 중심으로(서울:
지평서원, 2000년), pp.5-22 참조.
2) 赤十字國際委員會/人道法硏究所譯編, 제네바協約解說Ⅳ(서울:大韓赤十字社人道法硏究所, 1986년), p.59.
3) The Public Prosecutor v. Oie Hee Koi 사건은, 1963년부터 1966년에 걸쳐서 행해진 인도네시아의 말레이
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대우에 관한 1949년 8월 12일자 제네바협약 (이하, 제3협약으로 약칭)에 대하여,
“제3협약은 적대국의 신민과 적대국의 어느 한 쪽에 임하는 타국의 국민보호에 관
한 것이며, 무력충돌에 종사하여 붙잡힌 모든 자를 보호할 것으로 지향되는 것이
아니다.”4)라고 해석하여, 적군에 가담한 자국민의 포로자격을 부정하고 있다. 이와
같이, 일반적으로 국제인도법은 교전당사국이 상호 상대행동을 규율함으로써, 상대
교전국의 자의적인 행동으로부터 자국민을 보호하기 위하여 발전되어 온 것으로 이
해되어 오고 있다.
그러나, 원래 국제인도법이란, “인도적 이유에 기초로 개인의 존중과 보호를 확보
하기 위한 법”5)이기 때문에, 그 적용대상인 개인에게 필요하다면 그 누구라도 구별
을 하지 않는 것이 이상일 것이다. 그렇다면, 국제인도법은 그러한 이상을 향해 발
전되고 있는가? 이 물음에 대한 대답을 위해, 국제인도법을 구성하는 제 협약을 검
토하고 자국민에 적용 가능한 규정이 있는지를 명확히 하는 것이 본고의 목적이다.
다만, 여기서 검토 대상의 조약은 「포로의 대우에 관한 1949년 8월 12일자 제
네바협약」(이하, 제3협약으로 약칭)과 「전시에 있어서의 민간인의 보호에 관한
1949년 8월 12일자 제네바협약」(이하, 제4협약으로 약칭), 그리고, 「1949년 8월
12일자 제네바협약에 대한 추가 및 국제적 무력충돌의 희생자 보호에 관한 의정
서」(이하, 제1의정서로 약칭)이다.6) 특히, 비국제적 무력충돌, 이른 바 내전에 있
어서 자국민에게 적용되는 국제인도법을 문제로 하지 않는다는 것은 주지하는 바와
같이, 내전에 있어서는 제네바제협약 공통 제3조가 있으며, 또, 자결권행사를 기초
로 하지 아니하는 내전일반에 있어서는 「1949년 8월 12일자 제네바협약에 대한
추가 및 비국제적 무력충돌의 희생자 보호에 관한 의정서」(이하, 제2의정서로 약
칭)의 적용이 있기 때문에, 본고에 있어는 그 검토 대상에서 제외하기로 한다.7)
시아 대결 정책 중에, 인도네시아 공군 장교가 지휘하는 낙하산 부대가 위장한 군복을 입고, 무기탄약 등을
휴대하고 죠홀에 낙하하였으나 체포되었다. 또, 사보타지를 목적으로 해상으로부터 침투한 병사도 체포되었다.
이들 중에는 말레이시아에서 출생한 자와 거주한 적이 있는 12명의 중국계 말레이시아인이 포함되어 있었다.
그들 대부분은 말레이시아의 국민등록규제를 기초로 발행이 된 청색신분증을 소지하고, 한 명은 비시민용 적
색신분증명서를 소지하고 있었다. 그들은 정당한 이유 없이 보안지역내에서 무기 등을 휴대 소지하는 것을 금
지한 국가안전법 위반으로 기소되어 사형 판결을 받았다. 피고들은, 항소심에서 1949년 제네바포로협약에 의
한 보호를 주장하였다. 항소심에서는 10명에 대해서 청구가 기각되고, 2명에 대해서만이 인정되었다. 이에 불
만을 가진 피고들과 검찰이 각각 영국 에 상고하였다; ․ ,
(동경: , 1991년), pp. 356-357 참조.
4) I.L.R., Vol. 42(1971), p.449. 그리고, 이 판결에 대해서는 다음의 판례소개를 참조. ․
, 상개서. “ ․ ․ 等捕虜待遇事件(The Public Prosecutor v. Oie Hee Koi)”, pp.356-359.
5) 아카데미아리서치, 국제관계법사전(서울:아카데미아리서치, 2000년), p.150 참조.
6) 사용어는, 아시아국제법연구회編, 현대국제조약집(서울:아사연, 2000년)에 따랐다.
7) 그리고, 제1의정서 제1조 4항에 따라, “민족자결권을 행사하기 위하여 식민통치, 외국의 점령 및 인종차별권
에 대항하여 투쟁하는 무력충돌”은 국제적 무력충돌로 되어, 자국민인 반도, 민간주민에게는 제1의정서의 적
용이 명확하기 때문에 역시 검토에서 제외하기로 한다. 다만, 적용이 있다하더라도, 예컨대, 반도가 포로자격
을 주장하는 경우, 제1의정서 제96조 3항의 “체약당사국에 대항하여 제1조 제4항에 규정된 유형의 무력충돌
에 가담하는 민중을 대표하는 당국은 수탁국에 제출되는 일방적 선언의 방식으로 당해 충돌에 관하여 제협약
및 본 의정서를 적용할 것을 보증할 수 있다. 그러한 선언은 수탁국에 접수되는 즉시 당해 충돌에 관하여 다
음과 같은 효력을 가진다.
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본고에서는 고찰의 편의상, 보통의 무력충돌범죄자, 즉 개시된 무력충돌에 있어서
“제네바협약의 위반 자국민”을 중심으로 그 자국민을 다음과 같은 카테고리로 나눈
다. 즉, 적의 군대에 복무한 반역자, 적에 협력한 부역자, 난민과 기타의 자, 이하에
서는 상기의 순서에 따라 논설하기로 한다.
Ⅱ. 제네바협약 위반 자국민
1. 적의 군대에 복무한 반역자
국가는 이 범위의 자들에 대한 책임 추궁을 함에 있어, 다른 무고한 국민에 대한
경종과 본보기로 그 성질상 최고도의 복수행동을 자행할 것이다. 그러한 경우 관계
국가의 행동을 법적으로 제한하고, 그들의 인권을 확보하는 것은 국제인도법이 요
구하는 또 하나의 사명이다. 그렇다면, 구체적으로 오늘날의 국제인도법은 그들에게
어떤 보호를 제공하고, 어느 정도 위의 사명을 다하고 있는가? 이 점을 명확히 하
기 위한 작업은 다음과 같은 의문으로부터 시작된다.
(1) J.J.E. Schutte의 견해8)
이 범위의 자는 포로자격을 인정할 수 있는가? 그 대답은 무엇보다도 그 자가 국
제인도법으로부터 받는 보호의 내용에 결정적인 차이점이 발생한다. 이에 대한 자
세한 것은 후술하기로 한다. 먼저, 위의 질문에 대한 대답은 Schutte가 제시한 견
해의 시비를 논하는 것으로부터 시작된다. 그는 다음과 같이 논하고 있다.
“이 자는 제3협약 제4조(또는 제1의정서 제43조)의 요건에 해당할 수 있기 때문에, 우선
자국인 체약국에 체포되어도 포로이며, 동 협약의 규정 모두가 이자에 적용될 수 있을 것이
다. 이것은 이 자가 억류국에 의해 적의 군대에 응소한 이유로 또는 대역죄로 재판 받는 일
은 있을 수 없다고 하는 것은 아니다. 제3협약 제85조는 명시적으로 포로로 되기 전에 행
한 행위의 소추제도를 인정하고 있고, 재판 및 형벌의 집행은 협약의 규정에 따라 발생하는
것이다라고 이해된다.”9)
위의 견해에 있는 제3협약 제4조는, 포로자격에 관한 규정이다. 즉, 동 협약 동 조는 다
가. 제협약 및 본 의정서는 충돌당사국인 전기당국에 대하여 즉시 효력를 발생한다.
나. 전기당국은 제협약 및 본 의정서의 체약당사국들에게 부여된 것과 동일한 권리와 의무
를 지닌다. 그리고,
다. 제협약 및 본 의정서는 모든 충돌당사국을 동일하게 구속한다.”는 규정이 조건으로 작
용하는 것에 유의하여야 한다.
8) J.J.E. Schutte, “The Applicability of the Geneva Conventions on the Protection of war Victims and
Protocol I to the Relation Between a Contracting Party and It’s Own Nationals”, Osterr. Z. offentl.
Recht und Volkerrecht, Vol. 33, No. 1-2(1982), pp. 29-45 참조.
9) Schutte, op. cit, p.31.
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음과 같이 규정하고 있다.
본 “1. 협약에서 포로라 함은 다음 부류의 하나에 속하는 자로서 적의 수중에 들어간 자
를 말한다.
가. 충돌 당사국의 군대의 구성원 및 그러한 군대의 일부를 구성하는 민병대 또는 의용대
의 구성원.
나. 충돌 당사국에 속하며 그들 자신의 영토(동 영토가 점령되고 있는지의 여부를 불문한
다.) 내외에서 활동하는 기타의 민병대의 구성원 및 기타의 의용대의 구성원(이에는
조 직적인 저항운동의 구성원을 포함한다). 단, 그러한 조직적 저항운동을 포함하는 그러한
민병대 또는 의용대는 다음의 조건을 충족시켜야 한다.
(1) 그 부하에 대하여 책임을 지는 자에 의하여 지휘될 것.
(2) 멀리서 인식할 수 있는 고정된 식별표지를 가질 것.
(3) 공공연하게 무기를 휴대할 것.
(4) 전쟁에 관한 법규 및 관행에 따라 그들의 작전을 행할 것.
다. 억류국이 승인하지 아니하는 정부 또는 당국에 충성을 서약한 정규군대의 구성원.
라. 실제로 군대의 구성원은 아니나 군대에 수행하는 자. 즉, 군용기의 민간인, 승무원, 종
군기자, 납품업자, 노무대원, 또는 군대의 복지를 담당하는 부대의 구성원. 단, 이들은
이들이 수행하는 군대로부터 인가를 받고 있는 경우에 한하며, 이를 위하여 당해 군대
는 이들에게 부속서의 양식과 유사한 신분 증명서를 발급하여야 한다.
마. 선장, 수로 안내인 및 견습선원을 포함하는 충돌 당사국의 상선의 승무원 및 민간 항
공기의 승무원으로서, 국제법의 다른 어떠한 규정에 의하여도 더 유리한 대우의 혜택
을 향유하지 아니하는 자
바. 점령되어 있지 아니하는 영토의 주민으로서 적이 접근하여 올 때, 정규군 부대에 편
입 할 시간이 없이 침입하는 군대에 대항하기 위하여 자발적으로 무기를 든 자. 단,
이들 이 공공연하게 무기를 휴대하고 또한 전쟁법규 및 관행을 존중하는 경우에 한한
다.
2. 다음의 자들도 또한 본 협약에 의하여 포로로 대우되어야 한다.
가. 피점령국의 군대에 소속하는 또는 소속하고 있던 자로서 특히 그러한 자가 그들이 소
속하는 교전 중에 있는 군대에 복귀하려다가 실패한 경우 또는 억류의 목적으로 행하
여진 소환에 불응한 경우에 전기의 소속을 이유로 하여 점령국이 그들을 억류함을 필
요하다고 인정하는 자. 단, 동점령국이 본래 그가 점령하는 영토외에서 적대행위가 행
하여지고 있는 동안에 그들을 해방하였다 하드라도 이를 불문한다.
나. 본 조에 열거한 부류의 하나에 속하는 자로서 중립국 또는 비교전국이 자국의 영토내
에 접수하고 있고, 또한 그러한 국가가 국제법에 의하여 억류함을 요하는 자. 단, 이들
국가가 부여하기를 원하는 더욱 유리한 대우를 행하지 못하며 또한 제8조, 제10조, 제
15조, 제30조제5항, 제58조 내지 제67조, 제92조 및 제126조와 충돌 당사국과 관계
중 립국 또는 비교전국과의 사이에 외교관계가 존재하는 때에는 이익보호국에 관한
조항 은 예외로 한다. 전기의 외교관계가 존재하는 경우에는 이들이 속하는 충돌 당
사국은 이들에 대하여 본 협약에서 규정하는 이익보호국의 임무를 행함이 허용된다.
단, 이들 충돌 당사국이 외교상 및 영사업무상의 관행 및 조약에 따라 통상 행하는
임무를 행하 지 않는다.
3. 본 조는 본 협약의 제33조에 규정하는 의무직 및 군목의 지위에 하등의 영향도 미치
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지 아니한다.”
그러나 동 조는 , 그 자격요건으로서, 국적에 대해서 아무 규정이 없기 때문에 동
조만으로는 자국민이 포로로 될 수 있는지 여부가 분명치 않다. 또, 제1의정서에
대해서도 포로자격에 관계하는 제43, 44조가 주지하는 바와 같이, 제1조 4항에 적
용되는 무력분쟁의 경우, 자국민(반도)을 포로로 할 수 있도록 기능할 수 있는 것
의, 기타의 경우는 분명치 않다. 따라서, 이들 규정의 해석방법에 따라서는 Schutte
의 견해 전단부분과 같이 적극적으로 자국민에게 포로자격을 인정하는 것으로 보는
것도 가능하리라 생각한다.10)
(2) 반론
그러나, 예컨대, 포로에 대한 형벌에 관한 제3협약 제87조 2항 규정을 보면, “피
고인이 억류국의 국민이 아니고 동국에 대하여 충성의 의무를 지지 않는 사실”이라
는 문구가 있다. 같은 문구는 또, 사형의 선고에 관한 동 협약 제100조 3항에서도
특별히 제3협약 제87조 2항을 인용하여, “법원은 제87조 제2항에 따라 포로는 억
류국의 국민이 아니므로 충성의 의무를 지지 않는 다른 사실과 그의 의사에 관계없
는 사정에 의하여 억류국의 권력 내에 있다는 사실을 유의하지 않고서는 포로에게
사형을 언도하지 못한다”고 반복하여 기술하고 있다. 따라서, “피고인은 억류국의
국민이 아니”라는 문구를 기초로 추론할 수 있는 것은 제3협약의 작성자는 동 협약
의 적용대상으로 원래 자국민을 고려하지 않았다고 보여진다. 따라서, 이 추론은 자
국민에게 포로자격을 인정하는 것은 조약본래의 목적에 반한다는 논리가 구성된
다.
제1의정서에 대해서는, 그 작성자의 의도가 반드시 명확하지 않다. 그렇다고 자국
민에게 포로자격을 인정할 만한 규정도 없어 보인다. 이처럼 협약에 명문규정이 없
고, 협약 작성자의 의도가 명확하지 않은 경우, 하나의 해석법으로서 관습법에 의거
하는 것은 정당할 것이다. 이 점을 고려한다면, 예컨대, L. Oppenheim은 “적군에
가담한 후에 자국군에 포로로 된 병사는 군대구성원의 특권인 포로자격을 요구할
수 없다. 이와 같은 병사는 범죄인으로서 취급할 수 있으며, 또 항상 그와 같이 취
급하고 있다. 같은 점으로는 자국군의 구성원이 아니나 적군에 가담해서 싸운 반역
적인 신민에도 적용된다. 예컨대, 그들이 휴전의 백기 보호 아래 나타난 경우에서
도, 탈주병과 반역자는 처벌할 수 있다”11)고 언급하고 있다. 이 기술이 관습법을
올바르게 논한 것이라고 생각한다면, 자국민의 포로자격은 관습법상 인정되어있지
10) 이는 본문에서 지적한 바와 같이, 국제인도법상의 이상의 사명을 다하기 위해, 목적론적인 조약해석의 입장
에서, 가능한 한 많은 전투원에게 이익을 주고, 또한 억류국의 안전과 양립할 수 있는 최대한 가능한 방법으
로 그들을 보호해야 할 것이다. 그것이 타방교전당사국의 권력내에 있는 모든 자를 보호하려는 협약의 경향이
라는 것을 간과해서는 안 된다.
11) Oppenheim’s International Law, Vol. 2, 7th ed., 1952, p.268. 그리고, 이 번역은 , “
- “、「」(일본:關西大學, 1973년)을 참고로 번역한
것이다.
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않는다고 할 수 있다.
자국민에게 포로자격을 인정하는 것은, 그자를 보호하기 위한 최선의 길이며, 이
상이지만, 위와 같이 협약에 명문의 규정이 없고, 추론되는 협약 작성자의 의도 그
리고 관습법이 존재한다면, 그것을 부정하지 않을 수 없게된다.
그런데, Schutte는 위에서 기술한 그의 후단의 견해와 같이, 자국민이 포로로 되
면서 그 자가 대역죄 등을 이유로 처벌될 수 있다는 가능성을 인정하고 있다. 여기
서 언급하는 대역죄라 함은, 자국에 대해서 적대행위를 한 것을 의미하고 있다. 이
러한 관계 행위를 이유로 포로로 된 자국민이 소추․처벌된다고 하는 것이 그의 견해
이다.
그러나, 여기서 유의할 점은 포로자격을 인정함으로써 그 자가 받는 최대의 이점
은 무엇인가라는 것이다. 그것은 바로, 그 자가가 포로로 되기 전에 한 적대행위로
인하여 억류국의 국내법에 의한 소추․처벌을 받지 않는다는 것이다. 즉, 단지 적대
행위에 가담하였다는 이유로 포로로 인정하지 않는다는 것은, 포로의 특권을 박탈
하는 행위이며, 특히 중요한 인신보호에 관한 관계 규정을 오히려 위반하게 된다는
것이다. 이것은 예컨대, 제1의정서 제43조 2항 및 제44조 1항을 병행해서 생각하
면 명확하듯이, 포로자격을 인정하는 자는 “적대행위에 직접참가할 (국제법상의) 권
리”를 향유하는 결과이다. 이렇듯 포로자격이다. 즉, 잡히기 전에 한 적대행위로써
소추․처벌되지 않는다고 한다면, Schutte의 위의 논리는 모순되며, 받아들일 수 없
는 것이 된다.
또, 그는 적대행위를 행한 자가 소추되는 근거규정으로, 제3협약 제85조를 제시
하고 있으나, 동 조에서의 “포로가 되기 전에 행한 행위”라 함은 “대부분 전쟁법규
관례의 위반”,12) 즉, 전쟁범죄로 되어 있으며, 주로 관계행위로 소추된 자는 동 조
의 적용을 받는다. 그러나, 앞서 논한 바와 같이, 적대행위를 행하는 것은 포로 자
격을 인정하는 사람에게 부여한 국제법상의 권리이며, 전쟁범죄로 되지 않는 다는
것을 지적하고 싶다. 더불어, 포로자격을 인정하지 않은 자가 직접 적대행위에 참가
하여도, 그 것 자체가 인도법상 금지된 행위로서의 전쟁범죄로 간주되고 있는 것은
아니라는 것을 부언하여 둔다.
이상의 이 범위의 자는 포로자격을 인정하지 않는 것으로,13) 그리고, 포로가 되기
전에 행한 적대행위로 국내법에 의하여 소추․처벌되는 것으로 결론 짓는다면, 이러
한 경우, 이 자의 존중․보호는 이른바 국제인도법과는 아무런 관계가 없다는 것인
가? 이에 대한 의문에 대해서는, 제1의정서 제75조 1항이 답을 제공하고 있다.
이 제75조는, 이하의 적에 협력한 부역자에게도 적용되게 되므로 동 조를 둘러싼
논의는 이하에서 논설하기로 한다.
12) 赤十字國際委員會/人道法硏究所譯編, 제네바協約解說Ⅲ(서울:大韓赤十字社人道法硏究所, 1984년), p.532.
13) 다만, 포로 자격에 의문이 있을 경우에는 예컨대, 자국민인지 여부의 국적에 대해서 증명이 안 되는 경우에
는, 제3협약 제5조 2항 및 제1의정서 제45조 1항에서의 규정하는 바와 같이, “그의 자격이 권한있는 재판정
에 의하여 결정될 때까지” 계속 포로로서 보호된다.
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2. 적에 협력한 부역자
(1) 제1의정서 제75조의 적용
제1의정서 제75조 1항은 다음과 같이 규정하고 있다.
“충돌당사국의 권력내에 있고 제 협약 또는 본 의정서에 의하여 보다 유리한 대우를 받지
못하는 자들은, 본 의정서의 제1조에서 말하는 사태에 의하여 영향을 받는 한, 모든 상황에
있어 인도적으로 대우되며, 인종․피부색․성별․언어․종교․신앙․정치적 또는 기타의 견해․국가적
또는 사회적 출신여하․빈부․가문 또는 기타의 지위 및 기타 유사한 기준에 근거한 불리한 차
별을 받음이 없이, 최소한 본 조에 규정된 보호를 향유한다.”
위의 규정은 제75조 2항 이하에서 정하는 기본권 보장이 예외 없이 모든 자에게
확보되어야만 한다는 것으로 해석이 가능하다.14)
구체적인 해석법을 제시해보면, 예컨대, 국적은 “기타의 지위” 또는 “기타 유사한
기준”에 해당하는 것으로, 제75조가 자국민에게 적용된다고 볼 수 있다.15) 그러나,
조약을 해석하는 경우, 해석되는 조항과 다른 조항과의 관계를 고려, 조항간의 整合
性을 갖는 것도 법체계적 견지로부터 필요할 것이다. 이 점에 있어, 제75조를 해석
하는 경우, 적용범위에 관한 제72조의 존재를 무시할 수 없다는 문제가 발생한다.
동 조는 다음과 같이 규정하고 있다.
“본 장의 제 규정은 국제적 무력충돌 기간중에 있어서의 기본적 인권의 보호에
관한 기타의 적용 가능한 국제법규에 대하여 뿐 아니라, 제4협약 특히 그 제1편 및
제3편에 들어있는 자로서 충돌당사국의 권력내에 있는 민간인 및 민간물자의 인도
적 보호에 관한 제 규칙에 대한 보완규정이다.”
위의 규정은 “본 장의 제 규정” 중의 하나인 제75조가 자국민에게 적용이 없다고
되는 “제4협약 특히 그 제1편 및 제3편”16)을 보완하는 것이다라는 것을 명확히 하
고 있다. 따라서, 제75조가 자국민에게 적용된다고 해석되는 경우, “다른 적용가능
한 국제법의 제 원칙”이 자국민에게 적용된다는 것을 나타내고 있다고 설명되어야
한다. 이 설명은 제72조의 성립 경위를 봄으로써 알 수 있다. 그 성립 경위를 약술
하여 보면, 다음과 같다.
적십자국제위원회의 원안에 있어서, 후에 제72조가 되는 제63조는, “본 장에 포
함되는 규정은 충돌당사국의 권력내에 있는 민간인 및 민간물자의 보호에 관한 국
제적 규칙으로서 체약국을 구속하는 것, 특히 제4협약의 제1편 및 제3편을 보완하
는 것이다”라고 규정하고 있다. 이에 대해서 미국의 대표로부터, 본 장에 포함된 많
은 규정들은 자국민에게 적용되지 아니한다는 수정안이 제출되었다. 그러나, 원안을
14) 특히, 기본권 보장에 관한 조항으로서, 이는 그 누구도 적용에 있어 배제할 수 없는 불가양의 규정이며, 따라
서, 당연히 자국민도 포함된다는 것을 시사하고 있는 것이다.
15) 적군에 복무를 했던 자이든, 아니면 부역자든지 이들은, 당연히 제1의정서 제45조 3항의 규정에 의해 제75
조의 적용을 받는다고 본다.
16) 제4협약에서 자국민에게 적용 가능한 규정은 제70조 2항과 2편뿐이다. 자세한 것은 난민의 부분을 참고 할
것.
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심의한 제3위원회는 이 수정안을 받아들이지 아니하고, 반대로, 자국민에게로의 적
용을 인정한 제44조 3항17)을 선례로 하여 지지하였다. 따라서, 제4협약 제1편 및
제3편에의 언급은 후에 “다른 적용가능한 국제법의 제 원칙”이 부가되게 되었다.18)
제72조의 이상의 성립 경위에 의하면, “다른 적용가능한 국제법의 제 원칙”이 자
국민에게 작용되는 국제법규칙이라는 것이 시사되고 있다. 따라서, 제75조가 자국
민에게 적용된다고 해석하여도, 동 조와 제72조와의 관계는 모순 없이 성립하는 것
으로 결론지을 수 있다.
그러면, 이렇듯 제75조의 자국민에로의 적용이 인정될 수 있다하여도, 여기서 유
의하여야 할 점은, 그것에 의해 이 부역자 체포된 경우, 적군에 복무한 자와 같이
반역자로서 소추․처벌된다는 점에는 변함이 없다. 이것은, 제75조 2항 이하의 규정
에 따라 명확한 것이고, 동 조항의 확보하는 보호 및 보장 중에 재판의 면제는 포
함되어있지 않기 때문이다. 예를 들면, 제75조 4항은, “일반적으로 승인된 정식의
사법절차 원칙을 존중하는 공정하고 정식으로 구성된 법원에 의하여 언도되는 유치
판결에 따르는 경우를 제외하고는, 무력충돌에 관련되는 형사범죄의 유죄성이 인정
된 자에 대하여 어떠한 선고도 언도될 수 없고 어떠한 형벌도 집행될 수 없으며”라
고 규정하고, 이하 가˜차에서 “일반적으로 승인된 정식의 사법절차 원칙”을 상세
히 열거하고 있다. 즉. 이들 규정은 반역자인 사람이 소추․처벌되는 것을 전제로 하
여, 그 때의 체약국의 자의적인 행동을 법적으로 규제하는 의미를 갖는 것으로 이
해될 수 있다. 이 형사절차에 관한 규정도 포함하는 제75조는, 사람으로서 단연히
인정되어야만 하는 기본적 보장, 즉, “최저한의 보장”을 확보한 것에 지나지 않는
다.
그러나, 이렇듯 이 범위의 자가 소추․처벌된다고 하여도, 적에게 준 협력의 구체적
내용에 의해, 情況均量의 여지도 생각되어진다. 이 점, 예컨대, 간호사로서 적의 적
십자에 협력한 것을 적국에 대한 부역으로 간주한 네덜란드의 의
1947년 5월 14일 판결,19) 등은 시사하는 바가 많은 사례가 존재한다. 따라서, “인
도상의 이유로 약간의 종류의 적에게의 원조제공은 실제로 자국으로의 충성의무의
불이행이라고는 생각하지 않는다”20)고 하는 견해도 있다. 그러나, 적에게 대한 협
력이 진실로 인도적 목적 때문에 이루어졌다는 것도 포함하여, 일률적으로 소추․처
벌된다고 하는 것은 문제가 있다.
(2) 제1의정서 제75조의 위반
17) 적십자원안 제44조 3항은 “이들 규정은 체약국에 대해서 구속력이 있다. 적대행위로부터 발생하는 영향에
대해서 민간주민 및 민간물자를 보호하는 것에 관한 다른 국제적 규칙, 특히 제4협약의 제2편을 보완하는 것
이다”라고 규정하고 있고, “제4협약의 제2편”은 자국민에게 적용되는 것이다.
18) 이상의 성립 경위에 대한 약술은 주로, CDDH/407/Rev. 1. para. 33.에 의하였다.
19) In re Ilse Hoette, Annual Digest., 1947, p.212 참조.
20) 위의 네덜란드 특별상고재판소의 판결과 미국순회항소법원의 1926년 1월 14일 판결(Vowinckel v. First
Federal Trust Co., Annual Digest., 1925-1926, pp.462-463). 미국순회항소법원은 적십자 의사이면서 군
의로서 적에게 협력한 자를 “합중국의 적이 아니다”(ibid., p.463)라고 판시하였다.
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그런데, 제75조의 위반행위의 경우에는 어떠한가? 결론을 먼저 논설 하자면, 중
대한 위반행위가 아니고, 기타의 위반행위로써 처리되게 된다. 기타의 위반행위라고
하는 것은 제1의정서의 위반행위 방지에 관한 제85조가 명확히 규정하고 있다. 즉,
동 조 1항에서 “보완되는”이라고 하는 1949년 제네바 제 협약의 중대한 위반행위
에 관한 규정21)은, “본 협약이 보호하는 사람 또는 물자에 대하여 행하여지는 다음
의 행위”로써, 이하 중대한 위반행위가 된다는 것을 열거하고 있으며, 제75조의 보
호를 받는 자는, 원래 이 모든 협약의 피보호자로 되어있지 않기 때문이다. 덧붙여,
제85조 2항 이하에서 새롭게 규정한 “제 협약에서 중대한 위반으로 규정된 제 행
위”에는 제75조의 위반은 포함되어 있지 아니하기 때문이다.22)
그러면, 구체적으로, 기타의 위반행위로 이루어진 것은 어떻게 처리되는가? 우선
생각할 수 있는 것이 제85조 1항에서 규정하는 바와 같이, “위반 및 중대한 위반의
억제에 관한 제 협약의 기존 규정들과 본 장에 의하여 추가되는 규정”23)의 적용이
다. 이들 규정은 체약국에 대하여 “중대한 위반행위 이외의 것을 방지하기 위한 필
요한 입법조치”의 의무를 부여한다. 이 “필요한 입법조치”라 함은, 국내법령상의 조
치를 일컫는 것으로,24) 따라서, 체약국은 그 국내법령을 기초로 기타의 위반행위,
즉, 제75조의 위반에 대처안된다. 더욱이, 위의 규정과 같은 취지의 제86조 1항을
비롯하여 제1의정서 독자의 실시규정의 적용을 생각할 수 있다. 그러나, 제90조에
서 설치가 예정되고 있는 국제사실조사위원회에 대해서는 그 권한으로서 “제 협약
및 본 의정서에 정의된 바와 같은 중대한 위반이라고 주장되는 모든 혐의사실 또는
제 협약이나 본 의정서의 기타 심각한 위반에 대한 조사”(2항 나호 (1)) 등이 인정
되어 있는 것에 지나지 않으며, 그래도, 그 이용이 위의 권한을 인정하는 선언을 한
체약국(동 나호) 및 조사에 동의한 충돌당사국(동 라호)에 한정되고 있다. 따라서,
이 위원회가 갖는 실질적 가치는 적다고 볼 수 있다.
3. 난민 및 기타의 자
여기서 논하는 난민이라 함은, 무고한 자로 자국영역으로부터 도망하였으나, 자국
에 의해 점령된 외국영역에서 발생한 자 이다. 그러나, 예컨대 무고한 자라 하더라
도 국가의 측에서 본다면, 이 범주의 자도 앞서 논한 바와 같이 반역자와 동위인
21) 예컨대, 제3협약 제130조, 제4협약 제147조.
22) 다만 적군에 복무한 자에게는 제45조 3항에 의해 제75조의 적용을 받을 수 있다. 이 같이 해석 한 경우, 제
85조 2항에 규정하는 바와 같이, 이 자를 “제45조…의 규정에 따라 보호되는 것”으로 하여, 이 자에 대한 제
75조의 위반을 “제 의정서의 중대한 위반행위”로 할 여지가 있다.
23) 예컨대, 제3협약 제129조 3항, 제4협약 제146조 3항.
24) 赤十字國際委員會/人道法硏究所譯編, 제네바協約解說Ⅲ(서울:大韓赤十字社人道法硏究所, 1984년),
pp.799-801 참조. 여기서, “제네바협약을 비준한 대다수의 국가도 많은 경우에 기존의 (국내-필자 주)법령으
로 적법하게 적용하도록 여야 한다고” 설명하여, 그것이 국내법령상의 조치라는 것을 시사하고 있다(상개서,
p.806 주 2참고).
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자로 그 , 복수박해의 대상이 될 가능성이 크다. 따라서, 본 장에 있어서는 앞의 2.
적에 협력한 부역자와 같은 관점에서, 국제인도법이 이 자에게 제공하는 보호의
내용을 문제로 한다. 또, 난민은 무고한 자의 한 예이며, 그것에 해당하는 자는 한
정되어 있다. 보다 일반적인 민간주민의 경우, 즉, 적점령지역내의 자, 점령지역외의
자25)에 대해서도, 병행하여 자국이 국제인도법상 부여하여야 할 보호의 내용을 문
제로 한다.
(1) 난민
이 범위의 자에게 적용이 가능하다고 보는 것은, 제4협약 제70조 2항 및 제1의
정서 제73조이며, 각각 다음과 같이 규정하고 있다.
제4협약 제70조 2항 “적대행위의 개시전에 피점령국의 영역내에 망명한 점령국
의 국민은 적대행위의 개시후에 행한 범죄행위로 인하거나 또는 적대행위의 개시전
에 행한 보통법상의 범죄행위로서 피점령국의 법령에 의하면 평화시에도 범죄자 인
도가 행하여지게 될 범죄행위로 인한 경우를 제하고는 체포되거나 기소되거나 유죄
로 되거나 또는 점령지역으로부터 추방되어서는 아니된다.”
제1의정서 제73조 “적대행위의 개시전에 관계 당사국들에 의하여 채택된 관련
국제조약에 의하거나 또는 피난국이나 거류국의 국내법에 의하여 무국적자 또는 피
난민으로서 인정된 자들은 모든 상황에 있어서 그리고 어떠한 불리한 차별도 받음
이 없이 제4협약 제1편 및 제3편이 의미하는 피보호자로 된다.”
우선, 제4협약 제70조 2항은 위와 같이 평시에 있어서 “피점령국의 법령”을 언급
하고, 범죄자 인도가 행하여지게 될 “보통법상의 범죄행위”의 확정기준을 명시하고
있다.26) 그러나, 실제로 이 피점령국의 법령, 즉, 범죄자 인도법을 해석 적용하는
것은 점령국이다. 따라서, 그 해석 적용이 자의적으로 행하여 질 위험이 없다고 볼
수 없는 것이다. 이 관념은 예컨대, 점령국이 자국을 도망한 자를 반역자로 소추․처
벌을 하기 위해, 본국으로 송환시 현실로 나타나기 쉬운 것이다.27)
또, 점령국이 제70조 2항에 위반한 경우, 중대한 위반행위가 아니다. 왜냐하면,
앞서 논한 바와 같이, 제147조는 제4협약의 피보호자에 대해서 행하여지는 중대한
위반행위를 열거하고, 또한 제4조은 동 협약의 피보호자를 “충돌당사국 또는 점령
국의 권력내에 있는 자로 그 충돌당사국 또는 점령국의 국민이 아닌 것”으로 정의
하고 있기 때문이다. 따라서, 그 위반은 제146조 3항에 따라서, 기타의 위반행위로
25) 여기서는 자국의 지배하에 있는 자 이다.
26) “피점령국의 법령”을 인용한 것은 더욱 중요한 보장을 부여하는 것으로, 점령당국은 멋대로 망명자를 체포하
여 추방할 수 없으며, 망명자에 대한 기소가 그 조치를 취하는데 충분한 이유가 있다는 증거를 제시할 수 있
는 경우 한하여 그것을 행할 수 있는 것이다. 대부분의 국내법령 및 국내 법령 및 범죄인인도를 규정한 국제
협약에는 범죄인인도를 요구하는 국가는 “충분한 증거”를 제시하지 않으면 안 된다라는 규정을 두고 있다. 점
령국이 단지, 망명자가 적대행위 개시전에 보통법상의 범죄행위를 하였다고 주장하는 것만으로는 그 자를 감
시하고 송환할 수 없다고 해설하고 있다(제네바協約解說Ⅳ, pp.452-453).
27) 제70조 2항은 악용되기 쉽다.
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써, 점령국의 국내법령에 의해 처리되게 된다. 제70조 2항은 원칙으로써 자국민에
게 적용하지 아니하는 제4협약의 제 규정 중에서, 뒤에서 논하는 제2편의 규정과
함께, 어디까지나 예외적 존재 없이,28) 그 위반에 대하여 국제인도법상 충분한 고
려를 하였다고는 볼 수 없다.
이 점 제1의정서 제73조는 대단한 공헌이며, 중요한 진보라고 할 수 있다. 즉, 동
조의 적용을 받는 난민은, “제4협약 제1편 및 제3편이 의미하는 피보호자”로 되어,
예컨대 자국민이라 할 지라도, 제4협약의 모든 규정이 적용될 수 있게 된다. 구체
적으로는, 예컨대, 이송 및 추방에 관한 제49조가 적용되어, 이 난민에 대한 소추․
처벌에는 형벌법령에 관한 제64조 및 재판절차에 관한 제71조 기타 관련하는 규정
이 적용된다. 그리고, 점령국이 위의 조항에 위반한 경우, 그 위반은 제147조에 의
해, 제4협약의 중대한 위반행위가 되고, 더 나아가서는 제1의정서 제85조 2항에 규
정한 바와 같이, “본 의정서의 중대한 위반행위”가 된다.
제4협약의 체약국은, 제146조에 의해 중대한 위반행위를 처벌하기 위해 “필요한
입법조치”를 하고, 그 용의자를 “수사할 의무”를 가지며, “그 자의 국적 여하를 불
문하고 자국의 법원에 기소”하여야 하고, “자국 국내법의 규정에 따라 이러한 자를
다른 관계 체약국에서 재판을 받도록 인도”하여야 할 의무를 가지고 있다.29) 기타,
위의 중대한 위반행위의 경우, 체약국의 책임에 관한 제148조 및 위반행위에 대한
조사에 관한 제149조,30) 더불어, 이들 규정을 보완하는 제1의정서 제 86조 이하의
실시규정이 적용되게 된다.
그러나, 이렇듯 제1의정서 제73조에서 강화된 난민의 보호도 동 조의 인적 적용
범위가 제4협약 제70조 2항 그것보다도 제한적이기 때문에 그 가치를 잃고 있다.
즉, 제1의정서 제73조는, “관계 당사국들에 의하여 채택된 관련 국제조약” 또는
“피난국이나 거류국의 국내법”에서 난민으로 되는 자만 적용되는 것에 대하여, 제4
협약 제70조 2항은 아무 법적 제한도 없이, 동 협약 제44조에 규정된 바와 같이,
“사실상 여하한 정부의 보호도 받지 않고 있는 망명자”에 적용되는 것이다.31) 이
점 유의할 필요가 있다.
(2) 기타의 자
28) 제70조 2항은 성격상 절대적으로 예외적 규정이다. 왜냐하면, 제3편의 규정은 협약의 전체규정(제2편을 제
외하고)과 마찬가지로 점령국의 국민이 아닌자에게만 관계되는 규정이기 때문이다(제네바協約解說Ⅳ, p.450.)
라고 되어 있다.
29) 이 제146조의 규정은 그 의미를 보면, 보통주의적 재판관할권을 인정하는 것이라 본다(제네바協約解說Ⅳ,
pp.778-785 참조.).
30) 다만, 본 조는 관계국간에 의견의 불일치를 일으킨 어느 정도 중대한 위반행위만을 규정하고 있다. 대부분의
위반용의자는 본 협약에서 정하는 감시기관에 의하여 처리되기 때문에, 제149조의 적용범위는 전적으로 제한
되어 있다(제네바協約解說Ⅳ, pp.798 참조.). 따라서 그 실제 적용에는 의문이 있다.
31) 따라서, 제70조의 난민개념은 법률적 개념이라기 보다는 사실적 개념으로 보아, 보다 넓은 범위의 자를 포함
하는 것이라고 생각할 수 있다.
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여기서는 난민 이외의 보다 일반적인 민간주민이 국제인도법상 자국에 의해 보호
받는 내용을 약술하기로 한다.
먼저 적점령지역내의 , 자에 대해서이다. 예컨대, 자국이 적에게 점령된 어느 영역
을 탈환하려는 경우, 그 공격에는 제1의정서 제49조 2항이 적용된다. 동 조는, “공
격에 관한 본 의정서의 제 규정은 충돌당사국에 속하나 적대국의 지배하에 있는 국
가영역을 포함하며, 그것이 행하여지는 영역의 여하를 불문하고 모든 공격에 적용
된다.”고 규정하고 있고, “공격에 관한 본 의정서”, 즉, 제51˜60조의 제 규정이 적
용되게 된다.
따라서, 예를 들면, 제51조 규정과 같이, 이 범위의 자는 원래 “민간개인은 물론
민간주민도 공격의 대상이 되지 아니한다.”(2항)고 하여, “무차별공격은 금지”(4항)
하고 있다. “우발적인 민간인 생명의 손실, 민간인에 대한 상해, 민간물자에 대한
손상, 또는 그 복합적 결과를 야기할 우려가 있는 공격으로서 소기의 구체적이고
직접적인 군사적 이익에 비하여 과도한 공격”(5항 나호)은 무차별공격으로 되어 있
다. 그리고, 위의 규정에 위반하는 행위가 있었을 경우, 그 위반행위가 제1의정서
제85조 3항에 규정하는 요건, 특히 가˜바호에 해당하면, “본 의정서의 중대한 위
반행위”로 간주된다. 중대한 위반행위의 경우에 대해서는 앞에서 논한 바와 같다.
다음으로, 점령지역외의 자에 대해서이다. 이 범위의 자32)에 적용된다고 생각하는
것은, 제4협약 2편의 제 규정33)(제13조 이하)이다. 제13조는 다음과 같이 규정하고
있다.
“제2장의 규정은 특히 인종, 국적, 종교 또는 정치적 의견에 따른 불리한 차별을
받음이 없이 충돌 당사국의 주민 전체에 적용되며 또 전쟁에 의하여 발생되는 고통
을 경감함을 목적으로 한다.”
무력충돌의 영향에 대한 주민의 일반적 보호에 관한 “제2편의 규정”은, “교전국
의 자국국민에게도 적용한다. 당사국의 영역 또는 점령지역에 산다는 사실만으로,
본 협약의 제2편 규정이 적용될 충분한 이유가 있다”34)고 되어있다. 그러나, 그 적
용을 긍정하여도, 앞서 논한 바와 같이, 자국민은 제4협약의 피보호자가 아니기 때
문에, 이 제2편의 제 규정에 위반하는 행위도, 결과적으로 기타의 위반행위로써 국
내법령에 의해 처리되게 된다. 제2편의 제 규정이 자국민에게 주는 보호의 한계가
여기에 있다. 이것은 유의한 점이다.
그런데, 제2편 규정은 전투에 참가하지 아니한 부상자나 기타의 자를 직접적으로
보호하는 것이고, 이에 관련하는 규정을 갖고 있는 것이, 부상자․병자․난선자에 관한
제1의정서 제2편35)이다. 이 제2편의 제 규정은 그 적용범위에 관한 제9조 1항에
규정하는 바와 같이, 무차별로 적용된다. 그러나, “소속국 이외의 당사국의 권력하
32) 적점령지역내의 자를 포함한다.
33) 주로 제16조, 24조˜26조가 적용된다.
34) 제13조에 있어서의 “분쟁당사국의 주민전체”라 함은 주로 그 당사국의 국민을 대상으로 하는 것이다.
35) 제8조 이하.
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에 있는 자 에 대한 정당하지 못 ” 한 의료조치를 “본 의정서의 중대한 위반행위”로
하고 있고, 이 점 병행해서 유의해야 할 점이다.
한편, 제1의정서 제4편 제1장 제1절36)은, 민간주민이 입은 적대행위의 영향에 관
한 것이지만, 제49조 4항은, “본 장의 제 규정은 제4협약, 특히 동 제2편과 체약당
사국들을 구속하는 기타 국제협정에 포함되어 있는 인도적 보호에 관한 제 규칙 및
적대행위의 영향으로부터 지상, 해상 또는 공중의 민간인 및 민간물자의 보호에 관
한 국제법의 기타 규칙들에 대한 추가규정이다.”라고 규정하고 있어, 자국민의 적용
이 가능하지 않나 생각된다. 그리고, 이 범위의 자에 적용되는 “본 장의 제 규
정”37) 중, 특히 주목되는 규정은, 제54조 5항이다. 동 조항은 다음과 같이 규정하
고 있다.
“침략으로부터 자국영역을 방위함에 있어서 충돌당사국의 필요 불가결한 요구를
인정하여, 충돌당사국은 긴박한 군사상의 필요에 의하여 요구되는 경우에는 자국의
지배하에 있는 그러한 영역내에서 제2항에 규정된 금지사항을 파기할 수 있다.”
“제2항에 규정된 금지사항”이란, “민간주민 또는 적대국에 대하여 식료품․식료품
생산을 위한 농경지역․농작물․가축․음료수 시설과 그 공급 및 관개시설과 같은 민간
주민의 생존에 필요 불가결한 물건들의 생계적 가치를 부정하려는 특수한 목적을
위하여 이들을 공격․파괴․이동 또는 무용화하는 것은 그 동기의 여하를 불문하고, 즉
민간인을 굶주리게 하거나 그들을 퇴거하는” 것이다. 따라서 제54조 5항은 점령(침
입)국에게는 “절대적으로 필요로 하는 경우” 이외 인정되지 아니하는 전술, 이른바
초토화작전을 “침입에 대해서 자국의 영역을 방어하는 무력충돌 당사국”에게 인정
한 것으로 해석된다. 더욱이, 동 조항의 위반을 중대한 위반행위로 하는 명문규정이
없기 때문에, 위의 규정이 이 범위의 자에게 주는 영향은 심각하다.
기타의 자, 이 범위의 자에게는, 예컨대, 충돌당사국의 권력내에 있는 개인의 대
우에 관한 제1의정서 제4편 제3장의 제 규정38) 등, 적용 가능한 규정이 산재해 있
다. 또, 자국의 지배하에 있는 민간주민이외의 자, 즉, 자국군대의 구성원이 부상자․
병자․난선자가 된 경우, 무차별의 보호․존중을 받야 한다는 것은,39) 주지하는 바와
같다.
Ⅲ. 결론
제4협약 및 제1의정서에 있어서 자국민에게 적용 가능한 규정을 명확히 하였다.
36) 제48조 이하.
37) 예컨대, 공격의 영향에 대한 예방조치에 관한 제58조와 제54조 5항을 들수 있다.
38) 제74조 이하, 제78조 제외.
39) 赤十字國際委員會/人道法硏究所譯編, 제네바協約解說Ⅱ(서울:大韓赤十字社人道法硏究所, 1985년),
pp.101-102 참조. 예컨대, 통칭 제1˜2협약 공통 12조 2항은 차별금지 조항으로 간호를 필요로 하는 자가
그 누구이건 간에 이들을 보호․존중하고 인도적 보장의 이익을 받는다.
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따라서 , 이 것을 평가하고, “국가와 국가의 틀 속에서가 아니고, 자국민을 포함하여
개인을 개인으로서 적대행위로 인한 위해로부터 인권을 국제적으로 보호하고 보장
하는 방향으로 나아가고 있다”40). 이것은 한쪽 방향으로만 나아가고 있다는 의미밖
에는 되지 않는다는 것이며, 오늘날의 국제인도법은 국가와 그 국민과의 관계에도
적용되는 법체계로 점차 발전되어가고 있다. 그러나, 위의 관계에 적용되는 국제규
정 중, 과연 이것들이 유효하게 기능할 수 있을 것인가는 의문이다. 예컨대, 국가책
임, 이익보호국에 관한 규정이 그것이다. 이하 제4협약 및 제1의정서의 해당규정을
검토해 보기로 한다.41)
제1의정서 제91조는, “제 협약 또는 본 의정서의 규정을 위반하는 충돌당사국은
필요한 경우에는 보상금을 지불할 책임이 있다. 동 당사국은 자국군대의 일부를 구
성하는 자들이 행한 모든 행위에 대하여 책임을 진다”라고 규정하고 있다. 이 규정
은 국가책임으로서, 금전적 배상책임을 열거하고 있는데, 이것은 원래 1907년 육전
의 법규관례에 관한 협약 제3조에 유래하는 것으로, 관습법을 확인하고 있다. 제4
협약의 국가책임에 관한 규정도 이와 같이, 동 제148조에서 “체약국은 전조에서 말
한 위반행위에 관하여 자국이 져야할 책임을 벗어나거나 또는 타방 체약국으로 하
여금 동국이 져야할 책임으로부터 벗어나게 하여서는 아니 된다”고 규정하고 있다.
이는 적어도 현재의 법률 상태에서는 위법행위를 한 자가 속한 국가에 대하여 청
구권자가 직접손해구제를 요구할 수 없다고 본다. 국가만이 타국에 대하여 그 청구
권을 행사할 수 있기 때문에, 이것은 일반 “전시배상”이라고 일컬어지는 일부의 것
이다.42)
따라서, 국가와 그 국민과의 관계에 있어서 제1의정서 제91조를 위와 같이 해석
한다면, 가해자, 피해자 함께 같은 국민이며, 그들이 소속하는 국가는 자국에 대하
여 배상청구를 하지 않으면 안되게 된다. 이미, 이 국가책임규정은 실제 적용하지
아니하고 있으며, 사문화된 것과 같다. 다만, 전술의 적점령지내에 있는 자에 대한
자국의 위법행위에 대해서는 그 점령지내의 민간인 주민 보호 및 안전유지에 책임
을 지는 점령국이 관계 위반행위를 추급하고 배상청구를 할 수 있다고 본다.
40) 국제인권법과 국제인도법은 성격은 다르지만, 제1, 2의정서가 그 피보호자의 범위를 확대하면 인적 범위가
국제인권법에 가깝다는 것에 주목할 필요가 있다.
41) 다만, 제4협약 제148조는 중대한 위반행위에 관해서 국가책임을 규정하고 있다. 따라서, 자국이 동 협약만의
체약국인 경우, 앞서 논한 바와 같이, 자국민에게 적용되는 동 협약의 제 규정(제2편 및 제70조 2항)의 위반
은 중대한 위반행위가 되지 않고, 기타의 위반으로서 처리되기 때문에 국가와 그 국민과의 관계에 있어서 동
조가 적용되지 않는다.
42) 본 조는 전혀 새로운 규정으로, 배상지불의무 규정이다. 이 규정의 의미를 잘 이해하기 위해서는 1907년의
제4헤이그협약 제3조와 비교할 필요가 있다. 그것은 다음과 같다.
“전기규칙의 조항에 위반한 교전당사자는 손해가 있을 때에는 이에 배상의 책임을 지는 것으로 한다. 교전당
사자는 그 군대를 구성하는 인원의 일절행위에 대하여 책임을 진다”
본 협약의 위반행위에 대한 물질적 보상에 대해서는 적어도 현재의 법률상태로는 위반행위를 한 자가 근무하
고 있던 국가에 대하여 청구권자가 직접손해구제의 행동을 일으킬 수 없을 것 같다. 국가만이 다른 국가에 대
해서 그 청구권을 행사할 수 있는 것이며, 이것은 일반적으로 “전시배상”이라고 불리우는 일부를 이루는 것이
다. 국가의 이름하에 또는 국가의 명령에 의하여 행동한 개인이 벌을 받는데 국가가 모든 책임으로부터 해방
된다는 것은 모순이라고 설명한다(제네바協約解說Ⅳ, pp.795-796 참조.).
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그리고, 이익보호국에 대하여는, 예컨대, 제4협약에서는 제9조가, “본 협약은, 충
돌 당사국의 이익 보호를 임무로 하는 이익 보호국의 협력과 면밀한 검토 하에 적
용되어야 한다”라고 규정하고, 더욱이, 제11, 12조가 이에 관련하는 규정을 두고
있다.43) 이 이익보호국에 부과되는 구체적인 임무는 다양하지만, 그 본래의 임무는
무력충돌당사국의 이익의 보호이다. 따라서, 이익보호국이 무력충돌당사국과 그 국
민과의 관계에 있어서 적용되는 협약규정의 실시상황을 감시하려 한다면, 그 본래
의 임무를 일탈하는 것이 되기 때문에, 이익보호국은, 예컨대, 제4협약 제11조 4항
에 규정하는 바와 같이 그 인도적 의무를 가능한 한 공평하게 수행하도록 요구된
다. 그러나, 이 요구는 이익보호국으로부터 의뢰국 대표자로서의 본래의 성격을 빼
앗는 것은 아니다.44)
끝으로, 본 논문은 현재 日本九州大學校法學部山下恭弘敎授님의 「國際的武
力紛爭において自國民に適用される國際人道法の諸規定」(早稻田大學大學院法硏論
文集第三十七號)을 중심으로 하였다는 것을 명확히 밝혀두고자 한다. 귀중한 논문
의 전체적인 Contents를 조건 없이 인용 전재를 허락하여 주신 shiro
YAMASHITA 교수님에게 진심으로 감사의 말씀드린다.
43) 제1의정서의 이익보호국에 관한 규정은 제5조이다. 동 조에는 이익보호국이 지정 또는 수락되지 아니한 경
우, 절차의 구체화(3항) 등, 약간의 제도개선 흔적이 보인다.
44) 제네바協約解說Ⅳ, p.140.