정전협정과 국제법의 충돌 이시우 2004/11/26 260
정전협정과 일반국제법규간의 충돌문제에 관한 일고
김 병 렬 교수 (국방대학교)
목 차
Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 정전협정의 지위
Ⅲ. 국제법규간의 충돌해결에 관한 일반원칙
Ⅳ. 정전협정과 일반국제법규간의 충돌에 따른
해결방안
Ⅴ. 결 론
Ⅰ. 서 론
지난 6월 2일과 4일 북한의 상선이 영해를 침범하여 제주해협을 통과하는 사태가 연이어 발생하였다. 사태 발생시 영해침범은 정전협정 위반이기 때문에 즉각 영해 밖으로 이탈해야 한다는 우리측의 요구에 대해 북한의 상선은 “제주해협은 국제해협으로 다른 나라의 배는 다 다니는데 왜 우리 배만 못 다니게 하느냐?”고 항의를 했던 것으로 알려지고 있다.
즉 이러한 경우 정전협정이 적용되는지 아니면 일반 해양법상의 무해통항권(innocent passage)이나 통과통항권(transit passage)이 적용되는지가 논란의 대상이 되었던 것이다.
따라서 본고에서는 국제법규간의 충돌시 이를 해결하기 위한 일반적인 원칙을 고찰해보고, 정전협정과 일반국제법규간의 충돌시에는 이러한 일반원칙을 어떻게 적용해야 하는지에 관한 하나의 기준을 제시해보고자 하였다.
Ⅱ. 정전협정의 지위
정전협정은 그 성격상 반드시 양자조약이다. 교전자 수가 많더라도 사실은 양편으로 나뉘어 전쟁을 하기 때문에 양편으로 나뉘어 정전협정을 체결할 수밖에 없기 때문이다.
또한 조약을 일반조약과 특별조약으로 나눈다면 정전협정은 일반적인 국제법규를 창설하는 것이 아니고 특별히 어떤 양자간에만 적용되는 법규를 창설하는 것이기 때문에 특별조약에 속하게 된다. 그리고 조약의 비준여부로 구분할 때는 비준을 하지 않는 약식조약으로 구분한다. 만약에 정전협정을 비준하기 위하여 시간을 지체한다면 전쟁이 다시 치열해질 수 있기 때문이다.
이러한 정전협정이 적대행위(즉 교전상태)를 종식시킨다는데 대해서는 의견이 일치하지만 전쟁을 종결시키는가 하는 문제에 있어서는 학설이 갈리고 있다.
전통적인 견해에 의하면 강화조약(평화조약)이 체결되어야 전쟁이 종결되는 것이기 때문에 정전협정은 단순히 적대행위(교전행위)를 정지시키는 것에 불과할 뿐이지 전쟁을 종료시키는 것은 아니라고 한다.
이러한 견해에 반하여 정전협정만으로도 전쟁이 종료된다는 설도 있다.
정전협정만으로 전쟁이 종료되는가 안되는가 하는 문제는 대단히 중요한 문제이다. 만약 종료된다면 제주해협을 통과하는 북한의 상선에 대해 제재를 가하는 것이 일반 국제법규를 위반하는 것이 되며, 종료되지 않는 것이라면 제재를 가하는 것이 당연히 합법적인 것으로 되기 때문이다.
우리나라의 정전협정이 6.25전쟁을 종료시킨 것인가의 문제는 한번 생각해 볼 여지가 있다. 우리나라는 현재 평시법이 적용되고 있다. 군법도 평시 군법이 적용되며, 시위대가 경찰에 화염병을 던져도 전시와 같이 중하게 처벌되지는 않는다. 북한의 선박이 戰時禁制品을 싣고 있어도 공해상에서는 이를 포획하지 못한다. 만약에 전쟁이 끝나지 않은 것이라면 전시 군법이 적용되어야 할 것이고, 공해상이라고 하더라도 전시금제품을 싣고 있는 북한의 선박을 포획해야 할 것이다. 그렇다면 전쟁이 끝난 것인가?
전방에는 아직도 비무장지대가 설치되어 있으며, 영해를 침범하는 북한의 선박에 대해서는 해상포획을 하거나 심지어는 격침시키기도 한다. 사실상 격침이나 해상포획은 명확한 적대행위이다. 따라서 전쟁이 끝났다면 해서는 안되는 위법행위인 것이다. 그렇다면 전쟁이 끝나지 않았다는 것인가?
바로 이처럼 정전협정만으로는 전쟁이 끝난 것인지 아닌지가 명확하지 않기 때문에 제주해협사태와 같은 상황이 발생하게 되는 것이다.
Ⅲ. 국제법규간의 충돌해결에 관한 일반원칙
1. 일반적인 원칙
국제법의 특성상 법규범간의 충돌이라고 하는 것은 양립성 내지 우선적용의 문제이지 국내법상의 위헌문제와 같이 효력상의 문제는 아니다. 즉 두 규범이 양립할 수 있는가, 만약 양립할 수 없다면 어느 규범을 우선적으로 적용하느냐 하는 문제이지 하나는 무효가 되고 다른 것은 효력을 유지한다는 식의 문제는 아니라는 것이다.
일반적으로 국제법상 강행법규(jus cogens)는 임의법규(jus dispositivum)에 우선한다. 하지만 강행법규라고 하는 것이 그 존재는 인정되고 있지만 어느 어느 것이 강행법규이다 라고 하는 것이 명확히 정해져 있지 않기 때문에 사실상 법규범들 간의 충돌문제를 해결하는데는 그리 큰 도움이 되지 못한다고 할 수 있다.
조약 자체가 충돌시의 해결책을 명문화하고 있을 경우에는 문제의 해결이 보다 쉽다. 즉 특정한 성문조약이 우선적용을 명문화하고 있을 경우에는 이에 따르면 되기 때문이다. 예를 들어 국제연맹규약 제20조나 국제연합헌장 제103조는 이 규약이나 헌장이 다른 조약규정에 우선한다고 명시하고 있기 때문에 이에 따르면 된다.
하지만 이러한 명문규정이 없을 경우 일반적으로 국제법규 상호간에는 국내법과 같은 서열제도가 확립되어 있지 않기 때문에 해결이 쉽지 않다.
뿐만 아니라 국제법은 조약법과 관습법이 동등하다고 하고 있기 때문에 문제를 더욱 복잡하게 만든다. 성문으로 되어 있는 조약법과 불문으로 되어 있는 관습법이 동등하다고 하는 것은 매우 아이러니한 말이기 때문이다. 왜냐하면 어떠한 행위가 관습법에 의해 합법적인 것이라고 일방이 주장할 경우 실체가 없는 관습법을 어떻게 증명할 것이냐 하는 문제가 제기되기 때문이다.
2. 조약법에 관한 비엔나협약상의 원칙
이러한 문제와 관련하여 1969년의 ｢조약법에 관한 비엔나협약｣은 상당히 부족하기는 하지만 어느 정도의 방법을 규정하고 있다. 우선 이 협약 제30조 1항에 의하면 국제연합헌장이 가장 우선이라고 하고 있다. 이는 국제연합 헌장 제103조에서 규정하고 있는 것을 다시 한번 확인한 것이라고 볼 수 있다.
그리고 동 제2항 전단은 어떤 조약이 전 조약 혹은 후 조약에 따를 것을 명시하고 있을 경우에는 전 조약이나 후 조약이 우선한다고 규정하고 있으며, 후단은 다른 조약과 다른 뜻으로 해석하지 않는다는 이른바 ‘양립선언’을 하는 경우, 즉 조약 A가 B와 양립선언을 했을 경우에는 B와 충돌하지 않는 의미로 A의 규정을 해석하여 적용해야 한다고 하고 있다.
또한 동 협약은 제53조에서 강행법규의 절대적 우위를 규정하고 있다. 하지만 전술한 바와 같이 강행법규가 무엇이냐 하는 문제와 강행법규의 제한성으로 이 조항은 별 도움이 되지 못한다.
문제는 강행법규와 일반법규간의 충돌이 아니라 일반법규 상호간의 충돌이 있을 경우이다. 먼저 당사자가 동일한 연속조약의 경우에는 비엔나협약 제30조 3항이 나중조약을 우선 적용하도록 하고 있다. 당사자가 다른 연속조약 규범간의 충돌은 조금 복잡하다. 이 경우 양조약의 당사자간에는 나중조약이 우선 적용된다. 그리고 어느 한 쪽이 한 조약의 당사국이 아닐 경우에는 양쪽이 당사국인 조약을 적용하면 된다.
조약법에 관한 비엔나협약에는 상기한 원칙 외에는 규정되어 있지 않다. 그런데 문제는 이들 원칙만으로는 법규범간의 충돌이 해결되지 않는다는 것이다.
3. 조지 셀(George Scelle)의 원칙
저명한 국제법학자인 조지 셀은 조약의 충돌을 해결하기 위한 방법으로 다음과 같은 원칙을 제시하고 있다.
가. 서로 충돌하는 두 조약의 당사자들이 일치하는 경우
1) 국제기구의 설립조약은 일반조약에 우선한다.
2) 나중 법은 먼저 법에 우선한다.
나. 먼저 조약의 당사자 중 일부만이 나중 조약의 당사자인 경우(먼저 조약 ABCDE, 나중 조약 ABC) : 일반법과 특별법의 관계로 해결
1) 나중 특별법이 먼저 일반법 전체와 충돌하지 않는 경우: 특별법이 일반법에 우선한다.
2) 나중 특별법이 먼저 일반법 전체와 정면으로 충돌하는 경우: 규범질서의 서열상 일반조약이 우선한다.
3) 당사자들이 서로 다른 두 개의 조약이 충돌하는 경우(먼저 조약 ABC, 나중 조약 ADE): A국가는 “서약은 지켜야 한다”(pacta sunt servanda)원칙에 따라 먼저 조약을 이행해야 한다.
이러한 일반원칙에 따라 1982년의 유엔 해양법협약과 제2차 한일어업협정을 비교 검토해 보면 이해가 쉬울 것이다. 예를 들어 한일어업협정에서 배타적 경제수역을 200해리 이상 설정했다고 하면 이는 유엔 해양법협약 제57조와 충돌하기 때문에 무효이다.
Ⅳ. 정전협정과 일반국제법규간의
충돌에 따른 해결방안
문제는 한일어업협정이나 해양법 협약과 같이 일반법과 특별법의 관계가 아니고 정전협정과 해양법 협약처럼 전혀 상관이 없는 것처럼 보이는 조약 사이에 충돌이 발생하는 경우이다.
1. 해협의 통과에 관한 일반 국제법규
1982년의 유엔 해양법 협약에 국제해협의 정의는 명시되어 있지 않다. 그러나 동 협약 제37조와 제38조 2항 후단을 기초로 하여 유추해 보면 “공해 또는 배타적 경제수역의 양쪽부분을 연결하는 국제항행에 사용되는 해협” 또는 “공해 또는 배타적 경제수역의 한쪽 부분과 해협연안국의 내항을 연결하는 경우의 국제항행에 사용되는 해협”으로 정리할 수 있다. 이러한 해협은 무해통항제도가 적용되는 해협이 있고, 통과통항제도가 적용되는 해협이 있다.
국제해협의 중앙에 公海帶(또는 배타적 경제수역대)가 존재하는 해협과 본토와 그 부속도서 사이에 해협이 구성되어 있을 때 그 도서의 바다쪽에 공해수로(또는 배타적 경제수역 수로)가 있는 해협, 공해(또는 배타적 경제수역)와 일국의 영해를 연결하는 항로를 구성하고 있는 국제항행에 사용되는 해협은 해양법 협약 제36조, 제38조 1항, 제45조 1항 ⓑ에 의해 무해통항제도가 적용된다. 그리고 이들 해협을 제외한 다른 해협에서는 통과통항제도가 적용된다.
통과통행제도는 무해통항제도 즉 항해의 자유외에 상공비행의 자유까지를 인정하는 제도이다.
2. 제주해협의 지위
제주해협은 제주도와 육지사이에 존재하는 해협이다. 육지의 직선기선이 소흑산도에서 추자도 남쪽의 절명서를 지나 거문도 밖으로 지나가기 때문에 직선기선과 제주도 사이는 24해리가 못된다. 따라서 제주해협은 중간에 공해대 혹은 배타적 경제수역대가 존재하지 않는 즉 영해로만 구성된 해협이다. 이러한 제주해협은 해양법 협약 제3장의 적용 대상이 된다. 다만 동 제3장 제38조 1항 단서의 규정에 의하여 통과통항이 배제되고 무해통항이 인정될 수 있을 뿐이다.
이와는 별도로 우리나라 영해 및 접속수역법 제5조에 의하면 외국선박은 우리나라의 평화․공공질서 또는 안전보장을 해치지 아니하는 한 우리나라의 영해를 무해통항할 수 있다고 규정하고 있으면서 그 후단에서 외국의 군함 또는 비상업용 정부선박이 영해를 통항하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 관계당국에 신고토록 하고 있다. 그리고 동법 시행령 제4조에 의하면 외국의 군함 또는 비상업용 정부선박이 영해를 통항할 때는 그 통항 3일전까지 외무부장관에게 선명, 선종, 선박 번호, 통항 목적, 항로 및 일정을 통보하도록 하면서 이들 선박이 통과하는 수역이 국제항행에 이용되는 해협으로서 동 수역에 공해대가 없을 경우에는 이러한 통보의무를 면제시키고 있다.
현재 우리나라에서 공해대 혹은 배타적 경제수역대가 없는 해협은 제주해협, 흑산해협 및 매물수도 등이다. 그런데 이들 해협을 통과할 때 영해를 통과하는 형식을 빌어 무해통항을 허용하는 것인지 아니면 국제해협으로 인정하여 통과통항을 인정하는 것인지 현 영해 및 접속수역법 만으로는 명확치가 않다. 그냥 막연히 군함이나 비상업용 정부선박의 경우 3일전 신고의무를 부과하는 무해통항을 허용하는 것처럼 하면서도 해협의 경우에는 이를 면제한다고 함으로써 제주해협을 통과할 때 통보를 하라는 것인지 하지 않아도 좋다는 것인지를 애매모호하게 표현하고 있다.
따라서 제주해협이 순수한 영해인지 국제해협인지 국제해협이라면 통과통항권이 적용되는지 아니면 무해통항권이 보장되는지 그 지위가 분명치 못하다고 할 수 있다.
3. 제주해협의 관리 방안
제주해협을 해양법 협약 제45조 1항 ⓐ에 의거 무해통항만이 허용되는 국제해협으로 지정하면서 군함의 경우에는 그 종류와 숫자에 따라 사전에 통고토록 하는 구체적인 법을 만들어서 이를 시행한다고 하더라도 특별한 경우에는 해양법 협약과 정전협정이 충돌하는 경우가 생길 수 있다.
즉 북한의 상업용 선박이 통과할 때는 어떻게 할 것인가? 또 북한의 군함이 우리나라 법에서 요구하는대로 사전에 통보 후 제주해협을 통과하겠다고 할 경우에는 어떻게 할 것인가 하는 등의 문제이다.
여기서 만약에 북한의 상선에 대해서는 해양법 협약이 정하는대로 무해통항을 허용하면서, 북한의 군함에 대해서는 무해통항을 허용하지 않겠다고 한다면(우리나라의 영해법에서 규정한대로 사전에 통보하였음에도) 논리적으로 궁색해 질 수 있다. 나아가 같은 무해통항권이라고 하면서 북한의 상선이 우리의 서해, 동해의 영해를 통과하겠다고 할 경우에도 문제가 될 수 있다.(군함의 경우까지도 확대할 수 있다) 따라서 경솔하게 해양법 협약을 적용한다면서 북한의 상선에 대하여 제주해협의 무해통항을 허용하게 된다면 북한의 전술에 말려들어가는 것이 될 수도 있다.
그렇다면 북한이 주장하듯이 다른 나라의 선박에 대해서는 통항을 허용하면서 유독 북한의 선박에 대해서만 통항을 허용하지 않는 까닭이 무엇이냐는 문제에 대해서는 정전협정의 적용이 정답이 될 수 있다.
전술한 바와 같이 정전협정이 전쟁을 종료시키는 것이냐 아니냐에 관해서는 학설상의 異論이 있다. 이러한 이론은 정전협정상의 상태가 회색지대이기 때문에 나타나는 것이다. 회색은 검은 색이 보면 흰색이지만 흰색이 보면 검은 색이다.
따라서 남북한간에 정전상태가 계속된다는 것은 남북한 각각과 제3국 사이에는 평화시이지만 남북한 상호간에는 전쟁이 종료되지 않은 상태로 이원화해서 정의할 수 있다는 것이다. 즉 제3국에 대해서는 이미 전쟁이 끝난 것을 전제로 해양법 협약을 적용하여 무해통항권을 인정하지만 북한에 대해서는 정전협정을 적용하여 무해통항권을 인정하지 않는 것이다. 이는 지금까지의 우리나라의 국가관행과도 일치하는 것이다. 즉 영해를 침범하는 북한의 군용 또는 국가소유 선박에 대해서는 이를 포획 또는 격침시켜온 것이 그것이다.
북방한계선(NLL)도 마찬가지다. 만약 서해 5도 수역에서 해양법 협약상의 원칙인 등거리 원칙이나 중간선 원칙을 적용한다면 NLL은 이러한 원칙에 합치되지 못한다. 하지만 NLL은 정전협정의 정신과 남북기본합의서 등에 의하여 정당화되고 있는 것이다.
국제법의 원칙상 전시에는 교전국 당사자간에 일반 조약의 적용이 정지된다. 따라서 남북한간에는 일반 조약인 해양법 협약의 적용이 일시 정지되고 대신 정전협정이 적용되는 것이다.
Ⅴ. 결 론
1961년 덴마크령 페로제도(Faeroe Islands)의 어업금지수역에서 영국의 트롤어선 레드 크루세이더(The Red Crusader)호가 불법 어로작업을 하고 있었다. 이를 발견한 덴마크의 어업지도선 닐스 에베센(The Niels Ebbesen)호가 레드 크루세이더호를 나포했다. 덴마크의 어업지도선은 사관 1명과 승조원 1명을 영국 어선에 승선시킨 후 이 배를 페로제도로 연행하고자 하였다. 그러자 영국 어선은 이들을 선내에 감금시킨 후 도주하기 시작했다. 덴마크 어업지도선이 정지명령을 내렸으나 이를 무시하고 계속 도주함으로써 덴마크 선은 실탄을 발사하여 영국 어선을 파손시켰다. 나중에 이 사건과 관련하여 국제심사위원회에서 경고 없이 실탄을 발사한 점, 필요성을 입증치 못하면서 정조준 사격을 한 점, 그 밖의 방법(실탄을 사격하는 이외의)을 사용하지 않은 점 등을 들어 무력사용의 한계를 넘었다고 판정한 적이 있다.
명백히 이 사건은 일반 해양법규를 적용했기 때문에 무력사용의 한계를 넘었다고 판정했던 것이다. 만약 영국과 덴마크 사이에 전쟁이 진행 중이었다면 조준사격이 아니라 설사 격침시켰다고 하더라도 논란의 대상이 되지는 않았을 것이다. 전시에는 공해상이라고 하더라도 전시금제품을 싣고 있는 적국의 상용선박을 포획할 수 있으며, 이에 불응할 경우 격침도 시킬 수 있다. 하물며 정선 및 연행을 거부하는 적국의 선박은 그것이 설사 군함이 아니라고 하더라도 명백히 적대행위를 한 것이기 때문에 공격의 대상이 되는 것이다.
결국 문제는 다시 정전협정으로 인하여 전쟁이 종료되는 것인가 아닌가로 돌아왔다. 비록 전쟁을 종료시키는 것이라는 설이 있다고는 하더라도 우리는 전통적인 입장대로 종료되지 않는 것으로 해석하고 조치하는 것이 남북한 관계에서 우리의 운신반경을 넓히는 것이 아닐까 생각해 본다.